Sentencia Administrativo Nº 398/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 65/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 65/2015

Parte apelante: AJUNTAMENT DE BARCELONA

Parte apelada: Ramón

S E N T E N C I A Nº 396/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López, y asistido por la Letrada Dª María Àngels Orriols, contra D. Ramón , representado por la Procuradora Dª Carme Calvet Gimeno y defendido por el Letrado D. Josep Artero Padros.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 05/11/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 13 de Barcelona, en la Ejecución de títulos judiciales seguido con el número 12/2014, dictó Auto definitivo que acuerda que no ha lugar a dar por completada la ejecución forzosa. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Barcelona impugna el Auto, de 5 de noviembre de 2014 (procedimiento abreviado nº 36/2011), dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 13 de Barcelona , en el incidente de ejecución forzosa de la Sentencia nº 1026/2013, de 10 de octubre, dictada por esta Sala en recurso de apelación (rollo de apelación 28/2013 ). En el citado Auto se acordó no haber lugar a dar por completada la ejecución forzosa de la sentencia que había solicitado la parte demandada.

El Consistorio, tras delimitar el alcance de esta ejecución, impugna la resolución judicial citada por considerar que incurre en diversos errores fácticos y jurídicos. El primero de ellos, hace referencia a la notificación practicada al recurrente y, el segundo, porque impone al consistorio un procedimiento para las notificaciones, excluyendo que pueda llevarse a cabo por un funcionario municipal. Por lo demás, afirma que el Tribunal sí se constituyó de acuerdo con las bases de la convocatoria y que el Secretario había sido designado en su día como sustituto y tuvo que actuar porque el Secretario titular se había jubilado antes de la realización de la entrevista, que era la actuación a la que condenaba el fallo de la Sentencia.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación y se anule el Auto impugnado así como que se dicte Sentencia que desestime íntegramente el incidente de ejecución forzosa instado por la parte contraria y se declare que la Sentencia ha sido ejecutada en sus estrictos términos.

SEGUNDO.-La parte apelada se opone al recurso, cuestionando la admisibilidad del recurso de apelación. Tras indicar que, en fecha 5 de septiembre de 2012, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de instancia aduce que el TSJ de Cataluña reconoció que el proceso no se había llevado a cabo de acuerdo con lo legalmente establecido, ordenando repetir la entrevista. Además, afirma que el 10 de febrero de 2013 el Ayuntamiento citó de forma incorrecta y con mala fe al recurrente para realizar la entrevista correspondiente al proceso de selección objeto de este proceso, señalando el 14 de febrero de 2013. Añade que la Administración efectuó la notificación sin cerciorarse de quién era la persona que la había recibido cuando en el propio expediente figura que el domicilio del recurrente está en Castellar del Vallés o el del despacho profesional del letrado que defendía sus intereses (desde el año 2012) (no habiéndose dirigido a ninguno de ellos). Considera que las prisas y las formas en que se realizó la entrevista responden a la voluntad del Ayuntamiento de Barcelona de cerrar cuanto antes este asunto vulnerando de forma flagrante los derechos del recurrente a un procedimiento basado en la ley.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la resolución objeto de impugnación.

TERCERO.-Una valoración de las alegaciones de las partes y el examen de los documentos que constan unidos a la pieza separada de ejecución de sentencia ya nos permite avanzar que el recurso de apelación ha de ser estimado.

Con carácter previo conviene precisar que el objeto y alcance de esta ejecución no era más que retrotraer el procedimiento para que se volviese a realizar la entrevista al actor en los términos que establecían las bases de la convocatoria, es decir, estando presente, además del asesor, un miembro del Tribunal calificador. Esta fue la única irregularidad apreciada por este Tribunal en su sentencia de 10 de octubre de 2013 , amparada en el art. 18.3 del Decreto 233/2002 . Es decir que este Tribunal no modificó en absoluto las designas de los miembros del Tribunal calificador titulares y suplentes efectuadas en su día y tampoco la de los dos Secretarios (titular: Sr. Ángel Daniel y suplente: Sr. María Esther ) designados también en su momento.

Otro de los vocales era el que debía designar el Instituto de Seguridad Pública y, por lo tanto correspondía a este órgano su determinación (actuando en esta ejecución la Sra. Crescencia , designada como suplente).

Como se constata en el Acta, de 23 de enero de 2014, se reunieron: el Presidente, Sr. Estanislao , y los vocales, Sr. Higinio ; Sr. Marcelino ; Sra. Mariola y Sra. Crescencia . Actuó como Secretario Doña. María Esther , por haber perdido la condición de funcionario el titular al haberse jubilado el 3 de marzo de 2012, y como observador sindical estuvo presente el Sr. Victorio . En dicha reunión se acordó que la entrevista la llevara a cabo el intendente Don. Marcelino (miembro del Tribunal calificador) y una psicóloga del Equipo del Sr. Amador (que asistía al Tribunal en la entrevista) así como que valoraran las 'mismas competencias y de acuerdo con el mismo guión que a la anterior convocatoria'. También se encargó al Secretario que coordinara las agendas del miembro del Tribunal, la asesora psicóloga y recurrente y que se realizara la entrevista lo más pronto posible.

La Administración remitió al recurrente un correo electrónico el 6 de febrero de 2014, que aporta. Previamente, nos dice, [y así resulta del correo aportado] el 3 de febrero había contactado telefónicamente con el interesado a fin de que confirmara su dirección para notificarle el señalamiento de la celebración de la entrevista. Tal necesidad de confirmar el domicilio no obedecía a un mero capricho sino que era consecuencia de que el propio recurrente había manifestado en el Acta de 7 de julio de 2010 que 'Actualment conviu amb la seva mare a Barcelona. C.P.: 08024'. En consecuencia, no se puede cuestionar tal actividad de la Administración, puesto que la finalidad era cumplir con su obligación de ejecutar nuestra Sentencia.

El recurrente viene en su oposición al recurso a afirmar que la notificación dirigida al domicilio de su madre fue incorrecta. Como nos dice el Tribunal Constitucional, los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses» ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2. La notificación tiene la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y resoluciones «al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión lo que queda garantizado en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2); 291/2000, de 30 de noviembre, FFJJ 3, 4 y 5; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril, FFJJ 5 y 6; y 111/2006, de 5 de abril , FFJJ 4 y 5].

También el Tribunal Supremo ha reiterado esta finalidad de la notificación pues 'Ciertamente, como señala la propia recurrente, hemos dicho que el rigor procedimental en materia de notificaciones «no tiene su razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagran el Art. 24 de la Constitución » [ STS de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991 ) y de 11 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 3859/1991 )]. Pero también hemos añadido que «no puede elevarse a rito lo que no es más que un requisito formal de garantía no determinante de nulidad, cuando se trata de una omisión intrascendente, en cuanto la realidad acredita el conocimiento por el destinatario del contenido del acto y de todas las exigencias para su impugnación desde el momento de la notificación ( STS de 10 de febrero de 1998 , que recuerda las sentencias de 7 de abril y 16 de mayo de 1989 )», de tal forma que «cumplidas estas elementales exigencias, es indudable la apreciación del principio antiformalista, así como el principio general de la buena fe, para impedir que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrados [ SSTS de 25 de febrero de 1998 )» [ STS de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001 ); de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002 ); y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 )]. 'Por lo tanto, las notificaciones defectuosas sólo lesionan el art. 24 de la CE cuando producen indefensión material, impidiendo «el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución» ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3; con el «consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados» [ SSTC 155/1988, FJ 4 ; 112/1989, FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6.

En definitiva, cuando se discute sobre el cumplimiento de las formalidades legales y sobre cómo ha debido practicarse una notificación, no es decisivo que se cumplan las previsiones legales sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado [( STS de 7 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 7637/2005 )]. Por esta razón, «los requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de sí mismo» [ STS de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572 / 1998 )].

En consecuencia, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción [ ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; STS de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002 ); y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002 )], ni cuando ha rehusado personalmente las notificaciones ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4).

Como viene diciendo el Tribunal Constitucional «ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE » ni, al contrario, «una notificación correctamente practicada en el plano formal» supone que se alcance «la finalidad que le es propia», es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991 , FJ 5; STC290/1993 , FJ 4; 149/1998 , FJ 3; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2] lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado.

El segundo párrafo del art. 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece que cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

El recurrente viene a plantar aquí que no fue notificado correctamente, pero como se verá ello no es así. De entrada el actor reconoció en vía administrativa e incluso en un escrito dirigido a la Fiscalía que había sido notificado el 10 de febrero de 2014, aunque ahora manifieste que tal notificación fue incorrecta pretendiendo que se le tenía que haber notificado en Castellar del Vallés o haberse remitido al letrado que le representaba en este proceso (según manifiesta en el escrito de oposición al recurso de apelación).

Por lo demás, la necesidad de actuar de buena fe, como principio general del Derecho, ha de exigirse tanto a la Administración como a los administrados. La Administración tuvo conocimiento por las propias manifestaciones del interesado que en el momento de desarrollarse aquella entrevista que fue anulada el aspirante ya no vivía en su domicilio sino en el de su madre (folio 252 de las actuaciones). Además, el domicilio del letrado que le defiende en autos no es el domicilio del interesado en el procedimiento administrativo sino en el judicial.

Aunque las bases de la convocatoria no prevén que se efectúen notificaciones personales para citar a comparecencia para el desarrollo de las pruebas (precisamente por la concurrencia de múltiples aspirantes) en este caso la Administración sí acudió a este sistema y notificó al interesado, en su propio domicilio, la citación para la entrevista porque estamos ante un acto llevado a cabo en ejecución de Sentencia. Sin duda estamos en un trámite individual que ha de realizarse para ejecutar la Sentencia lo que comporta seguir el trámite de notificación en forma personal, dirigiéndola al domicilio del interesado.

Ha quedado acreditado por el documento que obra en el folio 112 de las actuaciones, que la Administración, previamente a dirigir la comunicación al domicilio de la madre -que también había sido señalado por el recurrente como propio- intentó que el recurrente le manifestara cuál era el domicilio al que había de dirigir la notificación, lo que no hizo. Ni siquiera contestó al correo electrónico. Tampoco ha justificado en forma que tal correo no lo recibiera. A la vista de la falta de cooperación del aspirante, la Administración decidió correctamente notificarle en el último domicilio que le constaba en el expediente: el domicilio de la madre del actor. Allí dirigió la citación.

Hemos de colegir que el Auto impugnado incurre en un doble error. No da valor alguno a la afirmación de la parte ejecutante de que había recibido la notificación para que compareciera a la entrevista (ya se manifiesta en el escrito de 30 de julio de 2014, folio 3 de las actuaciones). Tal reconocimiento de parte obliga, al menos, a una valoración y pronunciamiento.

Además, yerra cuando identifica el nombre de la persona que recibió la notificación remitida por el Consistorio, puesto que afirma que la recibió la Sra. ' Elisabeth ' cuando quien la recibió fue la Sra. ' Julieta ' que es precisamente la madre del recurrente.

El art. 59 de la LRJPAC establece lo siguiente: «1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.'

Al ser requerido por correo electrónico, el actor tuvo la oportunidad de indicar a la Administración cuál era su domicilio real y colaborar con la actividad a realizar en ejecución de sentencia (si es que era correcta la discrepancia advertida en el expediente administrativo), pero no lo hizo. Luego, es evidente que en este caso la notificación dirigida al domicilio de la madre y recogida por la misma ha de ser validada.

Del mismo modo, la notificación practicada por medio de funcionario público, sin acudir al servicio de correos, es válida y ha de surtir todos sus efectos en el presente, sin que tenga relevancia que no se dejara constancia de la condición del receptor pues con arreglo al art. 59.2 de la Ley 30/1992 , ya transcrito, se ha de hacer constar la identidad de la persona que recoja la notificación, como así se hizo en este caso ( STS de 17 de febrero de 2014 , RJ 2014 1358) y no otras circunstancias (parentesco, etc.).

CUARTO.-Es un hecho no cuestionado que el recurrente no compareció a la entrevista, declarándose su exclusión del proceso selectivo de acuerdo con la base sexta de la convocatoria. El 6 de marzo de 2014 se notificó al actor el acta de no comparecencia y la consiguiente exclusión del proceso selectivo en el mismo domicilio de su madre.

Fue meses después (de la pieza no se puede conocer cuál fue la fecha en que se presentó el incidente de ejecución forzosa) cuando la representación del recurrente solicitó ante el Juzgado la ejecución forzosa de la sentencia y, en concreto, que se requiriera a la Administración para que repitiera la entrevista personal al actor, instando también unas medidas cautelares respecto a otro proceso selectivo en curso que fueron denegadas y que no viene al caso examinar. Hemos dicho que en dicho escrito el recurrente reconocía que el Ayuntamiento había convocado al actor a una 'supuesta entrevista' sin que se hubiera 'constituido el tribunal' y sin que se hubiese nombrado 'secretario del mismo'. Añade que todo ello se hizo saber al Ayuntamiento para que convocase la entrevista de acuerdo con el 'cauce legal establecido y nombrando los miembros del tribunal del acuerdo con la legislación vigente', pero no aporta escrito alguno que refrende tal afirmación.

En relación con la alegación de que la Administración no ha respetado el procedimiento legalmente establecido, es significativo que no haya concretado en su oposición cuál era el cauce 'legalmente establecido' que ha omitido o alterado. Pero es que la Administración sí se ha sujetado a las bases de la convocatoria y a la Ley 30/1992 y demás normativa de aplicación, por lo que eta alegación no puede prosperar.

Respecto a la designa de los miembros del Tribunal calificador hay que destacar que tal nombramiento e identificación se hizo en su día y a tal designa se le dio la adecuada publicidad. Doña. Crescencia fue designada suplente a instancias del Instituto de Seguridad Pública (doc. 7, folio 95 de las actuaciones).

También el Acta de constitución del Tribunal calificador para acordar lo procedente en ejecución de sentencia consta en el folio 78 de las actuaciones, sin que adolezca de irregularidad alguna.

Sobre la designa y participación del Secretario suplente no cabe la menor duda de que su actuación ha sido conforme a Derecho. Precisamente la designación de todos los suplentes -también la del Secretario- está prevista para el caso de que el titular designado no pueda actuar. En esta fase, está plenamente justificada la participación del suplente porque el Secretario titular se había jubilado y había perdido la condición de funcionario; en consecuencia, ya no podía actuar en este incidente de ejecución. Este Tribunal ha manifestado reiteradamente que la Administración ha de observar toda la legalidad vigente también en ejecución de Sentencia.

Así pues, no se ha producido irregularidad alguna en la ejecución de la Sentencia y la incomparecencia a la entrevista, acto para el que fue correctamente citado el aspirante, es exclusivamente imputable al recurrente. Por otra parte, frente a la prueba aportada por la Administración (acta de la primera entrevista y corro electrónico indagando el domicilio) el recurrente no ha acreditado ni que hubiera comunicado a la Administración un domicilio distinto al que la Administración remitió la citación la cual fue recogida por su madre que se hizo cargo de la notificación y se responsabilizó de su entrega al destinatario ni que sea otro su domicilio. Por último, tampoco ha justificado que no concurriera a la entrevista por justa causa que le impidiera comparecer.

QUINTO.-Por todo lo dicho, el recurso de apelación ha de ser estimado y el Auto impugnado ha de ser revocado, declarando expresamente que la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 10 de octubre de 2013 ha sido plenamente ejecutada.

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, contra el Auto de 5 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona en la pieza separada de ejecución forzosa del procedimiento abreviado nº 36/2011, el cual revocamos por no ser conforme a Derecho.

2º)Declaramos ejecutada nuestra Sentencia nº 1026/2013, de 10 de octubre, dictada en el rollo de apelación 28/2013 .

3º)Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en este incidente en ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 28 de Mayo de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.