Sentencia Administrativo Nº 398/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00398/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 212/2015

APELANTE: Benita

APELADA: CONSELLERIA DE SANIDADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,diecisiete de junio de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 212/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Benita , representada por el Procurador D. RICARDO SANZO FERREIRO y dirigida por el letrado D. PABLO NO COUTO, contra la SENTENCIA 3/15, de fecha 12 de enero de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 359/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Vigo sobre Función Pública. Es parte apelada la CONSELLERIA DE SANIDADE, representada y dirigida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo presentado por DÑA. Benita contra la falta de ejecución de acto firme producido por silencio positivo consistente en la estimación de una solicitud en materia de personal y declaro conforme a Derecho la actuación administrativa recurrida. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte actora, con un límite máximo de 400 euros.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Benita impugnó la inactividad de la Xunta de Galicia consistente en la inejecución de sus actos firmes, en relación con la estimación por silencio administrativo de la solicitud de reconocimiento y aplicación del derecho a que al puesto de trabajo con código NUM000 , que ocupó y desempeñó, le sea asignado complemento de destino nivel 24 (ya establecido en la sentencia 1200/2012 ) con efectos del día 31 de octubre de 2008, así como el derecho de la recurrente a ser compensada con la diferencia entre las retribuciones efectivamente percibidas por el desempeño de su puesto de trabajo y las correspondientes al nivel 24 del complemento de destino desde el día 11 de noviembre de 2008, más los intereses legales de tales diferencias.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante.

SEGUNDO .- Ante el Juzgado se había suscitado la posible inadmisión de la apelación, al haberse interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia recurso de reposición contra la providencia en la que se había acordado la admisión, desestimándose en auto de 10 de marzo de 2015 dicha reposición, en base, en primer lugar, a la posible concurrencia en el asunto litigioso de efectos jurídicos no reductibles a una pura y concreta cuantificación económica, en función de los alegatos de la parte actora y en aplicación del principio ' pro actione', en segundo lugar a que se consideró que el cauce más idóneo para suscitar aquella posible inadmisión es por la vía del apartado 4º del artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, alegándolo en el escrito de oposición de la apelación, y en tercer lugar, por entender que ha de corresponder a esta Sala la decisión última sobre aquella admisión de la apelación.

Por ello, porque en el folio 80 se han cuantificado las diferencias retributivas pretendidas en 14.209'43 euros, y por entender que, en efecto, corresponde a esta Sala la decisión última sobre aquella admisión de la apelación, es por lo que se ha concedido a las partes el plazo de cinco días a fin de que formulen sus alegaciones sobre aquella posible inadmisión por razón de la cuantía.

TERCERO .- Ante todo conviene advertir que el control, incluso de oficio, de los presupuestos de admisibilidad del recurso de apelación compete a los Tribunales con independencia de las alegaciones de las partes, ya que estamos en materia de orden público procesal, de la que nadie, ni siquiera el propio Tribunal, puede disponer. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 2004 precisa que 'el órgano jurisdiccional puede, en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, determinar su cuantía ya que se trata de una materia de orden público, especialmente cuando de ello depende la procedencia o improcedencia de los recursos de apelación o casación, el cual no puede quedar al arbitrio de las partes'.

Por consiguiente, no existe limitación alguna para que la Sala se pronuncie sobre la cuantía del recurso y sin que nuestro criterio haya de estar condicionado por lo fijado en la instancia, pues predomina el carácter de cuestión de orden público de la materia que nos incumbe.

Recordaremos que el derecho a la segunda instancia es un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la ley y la jurisprudencia que la aplica e interpreta establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación. Y así, las SSTC 109/1987 o 322/1993 indican que 'la Constitución no garantiza una doble instancia, salvo en el orden jurisdiccional penal' En esta línea se pronuncia el ilustrativo Auto del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2011 (rec. 47/2011 ).

Así, la cuantía litigiosa no es la querida por las partes ni la apuntada por la sentencia de instancia sino la real, como precisa la STS de 8 de julio de 2002 (rec. 9062/1997 ) que remarca que resulta 'irrelevante a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de cuantía, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre naturalmente que la cuantía sea estimable e inferior al límite establecido.', pronunciamiento que, mutatis mutandis, es plenamente aplicable al recurso de apelación.

Dispone el artículo 81.1, letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre de Agilización procesal. El citado precepto debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista que conduce a la conclusión de que la limitación de la cuantía a 30.000 euros pretende evitar que los pleitos de menor entidad tengan acceso al recurso de apelación que, de este modo, queda limitado a aquellas cuestiones de especial relieve o trascendencia, siendo una forma de definir dicha trascendencia precisamente la cuantía del procedimiento.

Por su parte, el artículo 41.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , determina que la cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión y, a su vez, el artículo 42.2 del mismo texto legal , que se reputarán de cuantía indeterminada los recursos que se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica, así como aquellos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración.

CUARTO. - En el caso presente, realmente lo pretendido por el actor es que se reconozca su derecho a que al puesto de trabajo con código NUM000 , que ocupó y desempeñó, le sea asignado complemento de destino nivel 24 (ya establecido en la sentencia 1200/2012 ) con efectos del día 31 de octubre de 2008, así como el derecho de la recurrente a ser compensada con la diferencia entre las retribuciones efectivamente percibidas por el desempeño de su puesto de trabajo y las correspondientes al nivel 24 del complemento de destino desde el día 11 de noviembre de 2008, más los intereses legales, sin perjuicio de la compensación que pudiese proceder del complemento específico transitorio que, en su caso, fuese abonado hasta el 17 de noviembre de 2012.

Es decir, en este caso, junto a una pretensión evaluable económicamente (en el folio 80 del expediente, con el complemento de la explicitación de los conceptos en los folios 81 y 82, se concretan dichas diferencias retributivas en 14.209'43 euros) se ha acumulado otra que no lo es, y que para el actor puede tener relevancia para la consolidación del grado personal, así como para el cómputo de méritos a efectos de concursos de traslados, carrera y promoción profesional, e incluso a efectos de trienios y mejoras retributivas.

Por tanto, nos hallamos ante el caso en que ha de reputarse la cuantía del recurso como indeterminada, en base al artículo 42.2 y, por consiguiente, no estamos ante el supuesto del artículo 81.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa .

Consecuencia de lo anterior es que procede la admisión de este recurso de apelación.

QUINTO. - La sentencia de primera instancia niega que la falta de contestación en plazo por la Administración a la solicitud del demandante, de fecha 28 de febrero de 2014 , haya dado lugar al silencio positivo, por insertarse en un procedimiento de oficio, ya que la asignación del complemento de destino a un puesto corresponde a la relación de puestos de trabajo, que es un instrumento de ordenación de personal, citando las sentencias de esta Sala y Sección de 14 de novi8embre de 2012 (rollo de apelación nº 316/2012) y 30 de abril de 2014 ( rollo apelación 67/2014 ), añadiendo que la modificación de la relación de puestos de trabajo, a través de la cual se hace efectivo el incremento del nivel de complemento de destino del puesto ocupado por la actora, ya se realizó por la Administración, consiguiendo así dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia 1200/2012, de 24 de octubre, de esta Sala y Sección, recaída en auto0s de procedimiento ordinario nº 399/2009 (existe un error en la sentencia apelada al consignar esta referencia, ya que se hace constar el procedimiento ordinario nº 339/2009).

Se añade en la sentencia apelada que mediante resolución de 22 de julio de 2011 se publicó el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de modificación de las relaciones de puestos de trabajo de las Consellerías do Mar, Medio Rural e Sanidade, con respecto a los servicios veterinarios, y todos los puestos de veterinario/a oficial de nivel 22 de complemento de destino, entre ellos el que había ocupado la demandante desde el 11 de noviembre de 2008 hasta el 17 de noviembre de 2012, se suprimen y se crean los puestos denominados inspector/a veterinario/a de nivel 24 de complemento de destino.

SEXTO. - Ante todo ha de dilucidarse si puede entenderse producido el silencio positivo ante la falta de respuesta, por parte de la Administración a la solicitud del demandante, de fecha 28 de febrero de 2014 de reconocimiento y aplicación del derecho a que al puesto de trabajo con código NUM000 , que ocupó y desempeñó, le sea asignado complemento de destino nivel 24 (ya establecido en la sentencia 1200/2012 ) con efectos del día 31 de octubre de 2008, así como el derecho de la recurrente a ser compensada con la diferencia entre las retribuciones efectivamente percibidas por el desempeño de su puestos de trabajo y las correspondientes al nivel 24 del complemento de destino desde el día 11 de noviembre de 2008.

Y es que si se entiende producido el silencio positivo ya no resultaría procedente un examen de las demás cuestiones que se plantean tanto en la sentencia apelada como en el recurso de apelación, ya que bastaría con la producción de aquel silencio positivo para que la demandante pueda entender estimadas sus solicitudes, tal como expresamente establece el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

A fin de decidir sobre el mencionado extremo, ha de aclararse que no cabe confundir la pretensión dirigida a la elevación del nivel del complemento de destino a través de la modificación de la relación de puestos de trabajo, con la encaminada a que se aplique a un funcionario que ocupaba un puesto de trabajo la elevación de dicho nivel previamente acordada en sentencia. Sólo en el primero de dichos casos ha de impedirse la producción de silencio positivo en caso de falta de respuesta por parte de la Administración a la solicitud del interesado.

En efecto, la primera de dichas pretensiones se inserta en un procedimiento de oficio, porque sólo tras la incoación y tramitación del procedimiento de elaboración o modificación de la relación de puestos de trabajo es posible aquella elevación del nivel de complemento de destino. Ese es el caso de las sentencias de 14 de noviembre de 2012 (rollo de apelación nº 316/2012 ) y 30 de abril de 2014 (rollo apelación 67/2014 ) de esta Sala y Sección.

Pero el caso de este litigio es diferente, ya que la anulación de la relación de puestos de trabajo, por vulneración del derecho de igualdad, y el consiguiente reconocimiento del nivel 24 a los puestos de trabajo de veterinario/a oficial, uno de ellos el ocupado por la actora entre el 11 de noviembre de 2008 y el 17 de noviembre de 2012, tuvo lugar en la sentencia 1200/2012, de 24 de octubre, de esta Sala y Sección, por lo que la solicitud presentada el 28 de febrero de 2014 no se insertó en un procedimiento de oficio, sino que lo que se pretende es la efectividad de lo que en dicha sentencia se decidió, y para ello se dedujo la petición. Dicho reconocimiento no exige la tramitación de un procedimiento que haya de iniciarse de oficio, porque en su día se tramitó y fue anulado por la sentencia 1200/2012 en el aspecto relativo al otorgamiento del nivel 22 de complemento de destino a ciertos puestos, uno de ellos el ocupado por la actora. Esa es la diferencia nuclear con los casos decididos en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2014 .

Se trata, pues, de un procedimiento iniciado a instancia de parte de los previstos en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , de modo que, al haber transcurrido más de tres meses sin haber recibido respuesta por parte de la Administración, la demandante puede entender estimada su solicitud por silencio administrativo.

Al margen de lo anterior, es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , seguida por otras posteriores, como la de 14 de octubre de 2013 , limitan el silencio positivo a las solicitudes que puedan considerarse integradas en un determinado procedimiento.

Sin embargo, dicha jurisprudencia no es aplicable al caso de autos, pues resulta evidente que, a los efectos de la operatividad del silencio positivo previsto en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , las reclamaciones con contenido retributivo que los empleados públicos dirigen a la Administración son solicitudes que se hallan insertadas en un procedimiento, como se deduce del hecho de que el artículo 2.k del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que estuvo vigente en su momento, aunque hoy ya no lo esté, y se refería expresamente a los procedimientos de gestión de personal cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento (para los que disponía el efecto desestimatorio general antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1999).

Por tanto, no resultan aplicables los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 que cita la sentencia impugnada, porque no se puede afirmar que el promovido quede extramuros de los previstos legalmente. En todo caso, cabe recordar que en dicha sentencia se excluye el efecto positivo del silencio debido a que la solicitud se insertaba en un procedimiento iniciado de oficio, en concreto en procedimiento de contratación administrativa. Ese es el sentido que se da en dicha sentencia a la exigencia de que las peticiones pudieran reconducirse a algunos de los procedimientos individualizados o regulados como tales por una norma jurídica, pues si se amplía dicha interpretación en el sentido propuesto por el juzgador 'a quo' puede terminar despojándose de sentido a la norma contenida en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , a la vez que se olvidaría la finalidad perseguida por la reforma operada por la Ley 4/1999 en el régimen del silencio, y se terminaría por debilitar excesivamente la obligación de la Administración de resolución expresa que se contiene en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 . Como argumenta la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 'lo que no pudo hacer como hizo (la Administración) era abstenerse de resolver y negar la respuesta que estaba obligada a dar, provocando de ese modo el silencio positivo que conllevaba la estimación de la petición solicitada'.

Conviene advertir que la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, no contiene el supuesto de reclamación de los empleados públicos como el presente, con contenido retributivo y de otra índole estatutaria, entre los de excepción, es decir, aquellos en los que puede entenderse producido el silencio negativo.

Y dicha norma legal es la que se ha dictado en esta Comunidad Autónoma para adaptar los procedimientos en los que procedía modificar el sentido del silencio administrativo, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición adicional 1ª, apartado 4, de la mencionada Ley 4/1999 , por lo que en ella es donde debía haberse alterado aquella regla general, sin que exista base alguna para entender que la relación de procedimientos que expone en el anexo II (aquellos en los que el silencio administrativo produce efectos desestimatorios) contenga un sistema abierto, y no cerrado o exhaustivo, pues el artículo 2 de dicha Ley 6/2001 dispone que 'Sin perjuicio de la obligación de la administración de dictar resolución expresa, los interesados podrán entender desestimadas sus solicitudes por silencio administrativo en los procedimientos en que así se establece en el anexo de la presente ley si al vencimiento del plazo máximo establecido en cada caso no se ha notificado resolución expresa', y todavía recalca más el carácter exhaustivo de aquella relación la mención expresa del segundo párrafo de aquel artículo 2 cuando establece que 'En los procedimientos de concesión de subvenciones o de cualquier otra ayuda pública que se inicien a solicitud del interesado, la misma se entenderá desestimada por silencio administrativo si al vencimiento del plazo establecido en cada caso no se ha dictado resolución expresa', pues con ello se revela la intención de agotar la mención y no dejar fuera ningún supuesto de excepción.

Se refuerza dicho argumento si tenemos en cuenta que, cuando el legislador ha querido excluir las reclamaciones de contenido retributivo de los empleados públicos del régimen general del silencio positivo, lo ha hecho.

Así, la Disposición Final Segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, con vigencia a partir del día 1 de enero de 2011, rubricada 'Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común', establece que en las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, el sentido del silencio será negativo.

Esa exclusión del régimen general del silencio positivo se circunscribe a las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, planteadas por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, no para los restantes empleados públicos, por lo que queda clara la voluntad del legislador, y no puede aplicarse al caso de autos.

Consecuencia de todo lo anterior ha de ser el acogimiento del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia, con estimación del recuso contencioso-administrativo en los mismos términos de la solicitud deducida que no obtuvo respuesta.

SÉPTIMO. - Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.; en cuanto a las de primera instancia, tampoco se hará especial pronunciamiento, porque la discrepancia de criterio con la sentencia del Juzgado revela dudas de derecho que justifican su no imposición.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 12 de enero de 2015 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y en su lugar, estimamosel recurso contencioso-administrativo planteado por DOÑA Benita contra la inactividad de la Xunta de Galicia consistente en la inejecución de sus actos firmes, en relación con la estimación por silencio administrativo de la solicitud deducida en su día, y, en consecuencia, declaramos la obligación de la Xunta de Galicia de regularizar las condiciones del puesto con código NUM000 ocupado por la actora, y en concreto:

1º Se reconoce a la mencionada demandante el derecho a que al citado puesto de trabajo que ocupó y desempeñó le sea asignado el nivel 24 de complemento de destino (ya establecido en sentencia 1200/2012 ) con efectos del día 31 de octubre de 2008, y

2º Se reconoce el derecho de la propia actora a ser compensada con la diferencia entre las retribuciones efectivamente percibidas por el desempeño de aquel puesto de trabajo y las correspondientes al nivel 24 de complemento de destino desde el día 11 de noviembre de 2008, más los intereses legales de tales, sin perjuicio de la compensación que pudiese proceder del complemento específico transitorio que, en su caso, fuese abonado hasta la misma fecha, obligando a la Administración demandada a dictar todas las resoluciones y ordenes pertinente para la materialización inmediata de dichos derechos, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0212-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, diecisiete de junio de dos mil quince.