Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 398/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 105/2019 de 26 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 105/2019

DE Procedimiento ordinario

SENTENCIA NÚMERO 398/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En Bilbao, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 105/2019 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la orden de 14 de enero de 2019 del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 10 de diciembre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad en la huelga convocada en el sector de oficinas y despachos de Bizkaia a partir del día 12 de diciembre de 2018, con carácter indefinido.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: CONNECTIS ICT SERVICES S.A.U., representado por la Procuradora DOÑA MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigido por el letrado DON JOSÉ MIGUEL ANIES ESCUDE.

- DEMANDADOS:

-ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, bajo la dirección letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- SINDICATO ELA-STV representado por la Procuradora DOÑA MARTA EZCURRA FONTÁN y dirigido por la Letrada DOÑA NEREA LANDA DE MIGUEL.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO.- El día 5 de febrero de 2019, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ actuando en nombre y representación de CONNECTIS ICT SERVICES S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la orden de 14 de enero de 2019 del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 10 de diciembre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad en la huelga convocada en el sector de oficinas y despachos de Bizkaia a partir del día 12 de diciembre de 2018, con carácter indefinido; quedando registrado dicho recurso con el número 105/2019.

2. SEGUNDO.-En los escritos de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso, anule la Resolución de fecha 14 de enero de 2019, dictada por la Consejería de Trabajo y Justicia del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco y estime la petición de cobertura de los servicios mínimos de acuerdo con la solicitud de fecha 11 de diciembre de 2019 que obra en el expediente administrativo.

3.TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se inadmita la demanda y subsidiariamente desestime íntegramente la demanda, con condena en costas.

4. CUARTO.-Por Decreto de 30 de octubre de 2019, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

5. QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

6. SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

7. SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 20/10/21 se señaló el pasado día 26/10/21 para la votación y fallo del presente recurso

8. OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

9. PRIMERO:Acto impugnado, pretensiones ejercitadas, motivos de impugnación y de oposición.

10.Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo número 105/2019, la orden de 14 de enero de 2019 del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 10 de diciembre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad en la huelga convocada en el sector de oficinas y despachos de Bizkaia a partir del día 12 de diciembre de 2018, con carácter indefinido.

11.La orden de 10 de diciembre de 2019 del Departamento de Trabajo y Justicia, en lo que ahora importa, estableció en garantía de los servicios esenciales a la comunidad durante la huelga convocada en el sector de oficinas y despachos de Bizkaia a partir del 12 de diciembre de 2018 y con carácter indefinido los siguientes servicios mínimos:

< < Área de Operación.

Grupo de operación: 5 trabajadores/as, según los siguientes criterios:

Turno de mañana: 2 trabajadores/as.

Turno de tarde: 2 trabajadores/as.

Turno de noche: 1 trabajador/a.

Grupo de Gestión de Explotación: 1 trabajador/en guardia telefónica.

Área Soporte Operación, Procesos Operacionales y Planificación Batch.

Grupo de monitorización: 1 trabajador/en guardia telefónica.

Grupo de distribución: 1 trabajador/en guardia telefónica.

Grupo de planificación Batch: 1 trabajador/en guardia telefónica> >

12. La empresa recurrente alegando que se encarga de prestar a la empresa Iberdrola, entre otros, los servicios de mantenimiento de los sistemas informáticos que soportan la actividad del servicio de operación, presentó recurso de reposición alegando la insuficiencia de los servicios mínimos establecidos y solicitando que se incrementaran ocho trabajadores en el Grupo de operación, 3 en los turnos de mañana y tarde y dos en el de noche, y que se incrementara a 2 empleados los servicios mínimos de los grupos del Área de soporte operación, procesos operacionales y planificación Batch y guardia telefónica fuera de las horas de oficina.

13. La resolución recurrida desestimó el recurso remitiéndose a lo razonado en la orden de 22 de mayo de 2018 desestimatoria del recurso de reposición formulado por la misma empresa contra la orden de 18 de abril de 2018 que establecía los servicios mínimos ante la huelga convocada para los días 25 de 6 de abril, razonando que se tuvieron en cuenta los servicios mínimos decretados en resoluciones precedentes y concretamente se incrementaron los establecidos por la orden de 29 de enero de 2018, modificada por la ley del 31 de enero, tras la aportación documental y el intercambio de consideraciones con las partes comparecientes.

14. Contra dicha resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo, pretendiendo la anulación de la resolución recurrida y un pronunciamiento de la Sala por el que se 'estime la petición de cobertura de los servicios mínimos de acuerdo con la solicitud de fecha 11 de diciembre de 2019 que obra en el expediente administrativo.

15. Alega, en esencia, que los servicios mínimos establecidos por la orden de 10 de diciembre de 2019 no son suficientes para garantizar el servicio público que presta a Iberdrola vulnerando los artículos 28 y 37 de la Constitución en relación con el artículo 10 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo.

16. Razona al efecto que la orden de 31 de enero de 2018 fijó unos servicios mínimos de, al menos, el personal existente en un día festivo, orden contra la que interpuso recurso contencioso administrativo del sindicato ELA, que fue desestimado por la sentencia de esta Sala número 401/2018, de 27 de septiembre de 2018 (recurso número 156/2018), que confirma así los servicios mínimos establecidos. Sin embargo, con ocasión de la huelga de los días 25 y 26 de abril de 2018 la orden de 19 de abril de 2018 cambió dicho criterio estableciendo unos servicios mínimos muy inferiores, contra la que la empresa recurrente interpuso recurso contencioso administrativo que se sustancia ante la Sala bajo el número 641/2018. Durante la tramitación de la orden aquí recurrida la empresa alegó la necesidad de establecer unos servicios mínimos en cuantía superior, en los términos anteriormente indicados, planteamiento que no fue aceptado, reiterando la orden de 10 de diciembre de 2019 idénticos servicios mínimos a los establecidos por la orden de 19 de abril de 2018.

17. Insiste en que los servicios mínimos establecidos son insuficientes para garantizar el servicio esencial que presta la empresa recurrente, lo que impidió que garantizara la realización de los servicios contratados con Iberdrola lo que pudo ocasionar daños de imposible reparación a la salud de las personas. Añade que durante el transcurso de la huelga se produjeron importantes incidencias en el servicio que presta como consecuencia de la insuficiencia de los servicios mínimos acordados, así en el turno de noche del día 12 de diciembre de 2018 se encontraba en el área de operación un único trabajador frente a los dos trabajadores que se habían solicitado, lo que provocó que no se pudieran atender la totalidad de las incidencias dando lugar a un grave incidente que afectó a los procesos ejecutados cuya consecuencia han sido retrasos de más de seis horas para las gestiones propias de la referencia, lo que fue comunicado por Iberdrola a la consejera de Trabajo y Justicia.

18. Alega finalmente la infracción del artículo 28.2 de la Constitución en relación con el artículo 10 del RDL 17/1977 al establecer la orden recurrida que los servicios mínimos deben prestarse por las personas que no ejerciten el derecho a la huelga salvo que con dicho personal no se alcance a cubrir los servir establecidos, siendo así que la potestad de designación de los trabajadores que deben de prestar los servicios mínimos corresponde a la empresa. A ello añade que ello resulta contrario a lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional 45/2016, de 14 de marzo, ya que obligaba a la recurrente a solicitar los trabajadores su posición respecto de la huelga a efectos de asignar los servicios mínimos, lo que supone una vulneración del derecho de huelga, y de otro lado la indicación de que los servicios mínimos deben cubrirse con trabajadores no huelguistas vulnera el derecho de los trabajadores a participar en la huelga en cualquier momento sin que necesariamente tengan que decirlo.

19. La Administración General de la Comunidad autónoma del País Vasco se opuso al recurso. Postula en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación ad causamde la empresa recurrente al no concurrir una relación material unívoca entre el sujeto recurrente y el objeto de la pretensión, ya que la orden establece los servicios mínimos a fin de preservar los servicios esenciales para la comunidad con estando los sacrificios para los trabajadores que ejercen el derecho a la huelga con otros derechos fundamentales y libertades públicas e intereses y bienes constitucionalmente protegidos, todo lo cual es ajeno a la posición jurídica de la empresa recurrente.

20. En cuanto al fondo alega que la orden de 10 de diciembre de 2018 contiene una motivación explícita y suficiente en relación con los servicios mínimos que se establecieron en anteriores órdenes, justificando suficientemente el cambio de criterio, que es el mismo que el seguido por la previa orden de 19 de abril de 2018.

21. Rechaza que la orden recurrida fija el artículo 28.2 de la Constitución al disponer que los servicios se presten por trabajadores que no se funda en la huelga razonando que la sentencia del Tribunal Constitucional 45/2016, de 14 de marzo invocada por la recurrente no abona dicho planteamiento, ya que desestima un recurso de amparo interpuesto por una trabajadora contra la dirección médica de un hospital que desestimó su solicitud de ser relevada de su condición de trabajador a designada para la prestación de servicios de la huelga, concluyendo que dicha resolución no vulneraba su derecho a la huelga.

22. SEGUNDO:Falta de legitimación de la empresa recurrente. No concurre.

23. Las cuestiones suscitadas en el presente recurso guardan una sustancial identidad con las planteadas en el recurso contencioso-administrativo núm.641/2018, en el que recayó la sentencia núm.60/2021, de 11 de febrero de 2021, de carácter firme, desestimatoria del recurso, cuyos pronunciamientos y razón de decidir hemos de reiterar en la presente sentencia.

24. La Administración General de la CAPV, al igual que lo hizo en el recurso núm.641/2018, alega la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la empresa recurrente, planteamiento que fue desestimado por la sentencia de la Sala núm.60/2021 en los siguientes términos:

< < TERCERO.-La Administración alega, en primer lugar, falta de legitimación 'ad causam' de la empresa recurrente, alegación que se asume por la representación procesal de la Confederación Sindical de CCOO de Euskadi.

Se alega que la falta de legitimidad ad causam de la empresa resulta del suplico de su demanda, que interesa que los servicios mínimos se fijen de acuerdo con la solicitud de 17 de abril de 2018, que la empresa invoca la insuficiencia de los servicios mínimos, servicios que se establecen para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, y que, por lo tanto, están interponiendo el recurso para la defensa de los intereses de terceros.

Por la Confederación Sindical de CCOO de Euskadi se mantiene la misma causa de inadmisibilidad, argumentando que no se acredita que no se hayan garantizado los servicios esenciales, y que no alega cuál es su interés, manifestando una mera discrepancia en cuanto al número de efectivos que, a su entender, garantizarían estos servicios.

La empresa, en el trámite de conclusiones, explica que resulta paradójico que la Administración cuestione su legitimación, cuando, precisamente, le convocó a una reunión, y dio audiencia a ICT, para que realizara sus propuestas. Se explica que se citó a ICT, y a otras sociedades afectadas, que se solicitó que se fijaran determinados servicios mínimos, y se mantuvo una reunión, junto a otras empresas y los sindicatos.

Se indica que en la sentencia dictada en su día por la Sala, ICT intervino como codemandado. Y que es la destinataria de la resolución impugnada.

En relación con esta cuestión la STS 1210/2016 de 27 de mayo de 2016 (rec. 3068/2014 ) dice:

' Es evidente que el deber de motivación de la fijación de los servicios mínimos se proyecta no solo sobre los trabajadores convocantes, sino respecto de la empresa afectada, a la que la Junta de Andalucía parece negar legitimación activa para impugnar la insuficiencia de aquella motivación.

Como se ha visto, la Administración debe explicitar suficientemente que resulta proporcionado el contraste entre el sacrificio del derecho de huelga (que se limita o restringe con aquellos servicios mínimos) y la necesaria protección de los bienes o derechos que, por su carácter esencial, deben ser salvaguardados y garantizados. Y es claro que para cuestionar la suficiencia de esa motivación está legitimada la empresa que presta los bienes o servicios afectados por la huelga, pues también esa empresa tiene derecho a conocer las razones por las que se fijan los servicios mínimos en uno u otro porcentaje.'

Siguiendo el criterio expuesto en dicha sentencia, procede desestimar la causa de inadmisibilidad alegada.

Debemos añadir que la empresa interpuso recurso de reposición contra la Orden de 19 de abril de 2018, que fue desestimado por Orden de22 de mayo de 2018, sin que se cuestionara su legitimación administrativa.> >

25. TERCERO: Vulneración de los artículos 28 y 37 de la Constitución en relación con el artículo 10 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo , por la insuficiencia de los servicios mínimos establecidos. No concurre.

26.Alega la recurrente al igual que lo hizo en el recurso núm.641/2018 interpuesto contra la orden de 22/05/2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 18/04/2018 por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad durante la huelga convocada en el sector de oficinas y despachos de Bizkaia, los días 25 y 26 de abril de 2018, que los servicios mínimos establecidos son insuficientes para garantizar los servicios esenciales a la comunidad que presta la recurrente en la prestación de servicios que realiza a la empresa Iberdrola, apartándose sin razón de los establecidos en la orden de 31 de enero de 2018, en la que se establecieron como servicios mínimos los correspondientes a un día festivo, orden que fue confirmada por la sentencia de esta Sala de 29 de setiembre de 2018 dictada en el recurso núm.156/2018 interpuesto por el sindicato ELA.

27. A idéntico planteamiento impugnatorio dio respuesta desestimatoria la sentencia de la Sala núm. 61/2021, de 11 de febrero, en términos que hoy procede reproducir,, a cuyos efectos resulta procedente reproducir el fundamento jurídico cuarto de la misma del siguiente tenor literal:

< < CUARTO.-Entrando en el examen de los motivos impugnatorios alegados, como se indica por la empresa recurrente la Sala dictó STSJPVde 26 de septiembre de 2018, desestimando el recurso interpuesto por el Sindicato allí recurrente, contra la Orden de 31 de enero de 2018, del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, que modificó la Orden de 29 de enero de 2018, por la que se garantizaba el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad durante la huelga convocada en el sector oficinas y despachos de Bizkaia el 1 de febrero de 2018.

En dicha sentencia se desestima el recurso indicando, en el FJ-IV, que la falta de audiencia del sindicato recurrente no es determinante de la nulidad de la Orden recurrida. No se entra en ninguna valoración sobre los concretos servicios mínimos fijados en aquella Orden.

La empresa explica cuáles son los servicios mínimos que se fijaron, los que la empresa consideró que debían fijarse en esta convocatoria, y concluye expresando su sorpresa con la justificación de la Orden de 19 de abril de 2018, respecto de la justificación de la minoración de los servicios mínimos, cuando la documentación aportada por todas las partes coincide con la aportada anteriormente, sin que se haya aportado por la parte sindical ningún informe justificativo.

La Orden impugnada desestimatoria del recurso de reposición (Orden de 22 de mayo de 2018) explica en su fundamento jurídico segundo que la Orden de 31 de enero de 2018 se dicta sin trámite de negociación previo, y que, en este caso, se convocó a las partes a una reunión para el 18 de abril de 2018, que finalizó sin acuerdo pero que permitió la aportación de documentación e intercambio de consideraciones con las partes comparecientes.

Como se indica en la STSJPV de 26 de septiembre de 2018 , siguiendo la posición expuesta en la STC 51/1986 de 24 de abril de 1986 : 'La previa negociación no está excluida, e incluso puede ser deseable, pero no es un requisito indispensable para la validez de la decisión administrativa desde el plano constitucional'.

Invocándose por la empresa recurrente como precedente los servicios mínimos fijados en la Orden anterior, existe un hecho diferencial relevante, como es la existencia de negociación previa, que no existió en la anterior ocasión, y que explica razonablemente que se ajustaran los servicios mínimos fijados en la Orden anterior, por referencia a los servicios prestados por la empresa en días festivos, y en ésta se precisen y cuantifiquen a favor de la menor restricción del derecho de huelga. Como hemos indicado la sentencia dictada en su día por la Sala, en relación con la Orden de 31 de enero de 2018, no entró a examinar si la fijación de los servicios mínimos fijados (mantendrá el personal de un festivo de este grupo de personal), era o no ajustado a derecho. Y la existencia de este precedente no puede considerarse que vinculara a la Administración, cuando se ha producido un hecho diferenciador como es el que, en esta ocasión, y puesto que la decisión no se ve condicionada por la premura en que debió tomarse la anterior, existió una reunión previa, que permitió oir a los representantes de los trabajadores y a las empresas implicadas. Y tampoco se aporta ninguna prueba que permita afirmar que los servicios fijados fueran abiertamente insuficientes o no permitieran cubrir los mínimos exigibles en la fijación de los servicios que debían mantenerse.

Es por ello que la Sala considera que debe desestimarse el recurso interpuesto.> >

28. Alega la recurrente que la insuficiencia de los servicios mínimos establecidos por los actos recurridos impidió que garantizara la realización de los servicios contratados con Iberdrola lo que pudo ocasionar daños de imposible reparación a la salud de las personas, mencionando que durante el transcurso de la huelga se produjeron importantes incidencias en el servicio que presta como consecuencia de la insuficiencia de los servicios mínimos acordados, así en el turno de noche del día 12 de diciembre de 2018 se encontraba en el área de operación un único trabajador frente a los dos trabajadores que se habían solicitado, lo que provocó que no se pudieran atender la totalidad de las incidencias dando lugar a un grave incidente que afectó a los procesos ejecutados cuya consecuencia han sido retrasos de más de seis horas para las gestiones propias de la referencia, lo que fue comunicado por Iberdrola a la consejera de Trabajo y Justicia.

29. La Sala considera que se trata de una alegación de carácter general, carente de la necesaria precisión y concreción de las circunstancias que concurrieron en el turno de noche del día 12 y de los efectos que, en su caso, se produjeron en la prestación del servicio esencial a la comunidad del suministro eléctrico que presta Iberdrola, amén de que carece de una prueba mínima que lo acredite.

30.CUARTO:Vulneración del derecho de huelga establecido por el artículo 28.2 de la Constitución por la previsión de que los servicios mínimos se presten preferentemente con trabajadores que no secunden la huelga. No concurre.

31.Con fundamento en la sentencia del Tribunal Constitucional 45/2016, de 14 de marzo, impugna la recurrente la orden de 10 de diciembre de 2019, razonando que la previsión de que los servicios mínimos establecidos deben prestarse preferentemente por las personas que no ejerciten el derecho a la huelga vulnera el derecho a la huelga de los trabajadores convocados, dado que no tienen por qué manifestar si la secundarán o no, y de otro lado, que los trabajadores que inicialmente no la secunden pueden hacerlo en cualquier momento una vez iniciada la huelga.

32. A juicio de la Sala la empresa recurrente carece de legitimación para impugnar la orden recurrida por vulneración del derecho a la huelga de los trabajadores convocados, ya que tal derecho es completamente ajeno a la esfera de sus intereses y ninguna utilidad o ventaja obtiene del éxito de su pretensión.

33. En el fundamento jurídico segundo de la demanda, cuyo enunciado denuncia la vulneración del art. 28.2 de la Constitución, alega la recurrente que la previsión de la orden recurrida es contraria a la potestad de dirección y control del trabajo que le corresponde, de acuerdo con la cual le correspondería la designación de los trabajadores encargados de prestar los servicios mínimos.

34. El planteamiento impugnatorio pone de manifiesto lo que ya observó la STC 123/1990, de 2 de julio (FJ 4), esto es, la innecesaria conflictividad que origina la falta de desarrollo por el legislador del art. 28.2 de la Constitución.

35. La STC 123/1990, que denegó el amparo a dos trabajadores que habían sido sancionados por incumplimiento de los servicios mínimos para los que habían sido designados por la empresa y, en lo que aquí interesa razona en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:

< < No cabe negar que en determinadas circunstancias, en huelgas parciales o minoritarias de alguna duración el respeto al derecho de huelga puede llevar a dar preferencia para la realización de los servicios esenciales a los trabajadores que decidan libremente no sumarse a la huelga convocada. Sin embargo, esto no supone que pueda exigirse siempre y en todo caso a la empresa que excluya en principio de esos servicios a los trabajadores que deseen secundar la huelga. En la huelga que está en la base del presente caso, de muy breve duración, y en relación a una empresa de grandes dimensiones, resulta evidente que no existía ningún medio que permitiese a la dirección de la empresa conocer de antemano quiénes se iban a sumar o no a la huelga, para poder asignar preferentemente los servicios mínimos a los no huelguistas. Dado el ejercicio individualizado del derecho de huelga, la afiliación a un sindicato no es criterio útil para hacer una previsión cierta de qué trabajadores van a participar en la huelga convocada, que puede ser secundada también por trabajadores afiliados a otros sindicatos o por no afiliados, y que, al margen de los problemas de disciplina sindical interna, podría no ser secundada por trabajadores afiliados al sindicato convocante. Ha de rechazarse, en consecuencia, que la inclusión de los recurrentes dentro de los trabajadores obligados a realizar servicios mínimos hubiera tratado de afectar, o incluso hubiera afectado al desarrollo de la huelga, de un modo tal que fuera razonable la exigencia de la exclusión de los mismos en la realización de los servicios.> >

36. La STC 45/2016, deniega el amparo solicitado por una trabajadora a la que se le había denegado por la empresa su solicitud, de ser relevada de la designación para la prestación de servicios mínimos antes del inicio de la huelga, y razona que el derecho a la huelga de los trabajadores designados para prestar servicios mínimos puede ser limitado por la exigencia constitucional de garantizar los servicios esenciales y también ha de conciliarse con el respeto al derecho a la huelga de los trabajadores no designados y su consiguiente facultad de sumarse a la misma en cualquier momento de su transcurso.

37. Partiendo de la premisa de que lo que la demandante de amparo pretendía era ser relevada de su designación antes del inicio de la huelga, la sentencia razona en el apartado b) del fundamento jurídico 4. lo siguiente:

< < b) Situados en esta posible interpretación de las solicitudes -esto es, entendidas como requerimiento de sustitución antes de iniciarse las jornadas de huelga-, hay que empezar señalando que la exigencia constitucional de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales requiere que la designación de los trabajadores encargados de su cumplimiento se realice con carácter previo al comienzo de las jornadas de huelga, a fin de asegurar que, durante el desarrollo de éstas, exista un número de trabajadores suficientes que puedan llevar a cabo tales servicios.Cierto es que una solución para alcanzar el óptimo equilibrio entre el derecho de huelga y los intereses de la comunidad sería, como deriva de la STC 123/1990 , atribuir 'preferencia para la realización de los servicios esenciales a los trabajadores que decidan libremente no sumarse a la huelga convocada'. Con todo, la propia STC 123/1990, FJ 3, ya dejaba ver que este criterio no constituía una exigencia en todo caso y que podía depender de ciertas circunstanciascomo el tipo y duración de la huelga o las propias dimensiones de la empresa, circunstancias que en definitiva posibilitaran constatar la imprescindible condición de que hubieran concurrido medios que permitieran a los sujetos encargados de la designación 'conocer de antemano quiénes se iban a sumar o no a la huelga'.

El propio respeto al contenido del derecho de huelga dificulta, no obstante, la presencia de este último presupuesto. Como ya afirmamos en la STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 11, el derecho de huelga es un derecho atribuido a los trabajadores uti singuli, de modo que 'a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas', decisión ésta que pueden adoptar tanto en cualquier momento anterior a su inicio, como también durante su transcurso. No existe, por tanto, un momento determinado previo a la huelga en que necesariamente se adquiera la condición de trabajador 'no huelguista', ni tampoco tal condición resultaría inmodificable. Además, ni sobre el trabajador pesa obligación normativa alguna de comunicar al empresario su decisión de adherirse o no a la convocatoria de huelga, ni tampoco sobre la empresa la facultad de indagar a este respecto.

No cabe descartar la posibilidad de arbitrar procedimientos mediante los que, en cada huelga, los trabajadores puedan manifestar voluntariamente su disponibilidad para ser designados como personal encargado del mantenimiento de los servicios esenciales, medida esta que facilitaría la aplicación del referido criterio de asignar preferentemente los servicios mínimos a quienes libremente decidan no sumarse a la huelga convocada y, de este modo, tratar de tender al mínimo sacrificio posible del derecho de huelga. Sin embargo, la actual legislación sobre huelga no prevé ningún protocolo de actuación en tal sentido.

En definitiva, el conjunto de premisas indicadas dificulta cuando no impide, la posibilidad de que la dirección de la empresa -o los sujetos encargados de la designación- pueda conocer con antelación la postura de los trabajadores ante la convocatoria de huelga, lo que puede determinar que, antes de su inicio, resulte imposible hacer efectivo el criterio de asignar preferentemente los servicios mínimos a los 'no huelguistas'. Y ello sucede, tanto en el momento de proceder al nombramiento de los trabajadores designados, como, en su caso, también con posterioridad, a efectos de atender eventuales solicitudes de reasignación.> >

38. En el fundamento jurídico 5 la STC 45/2016 da una respuesta, a mayor abundamiento, para el supuesto de que se interpretara, tal como postulaba la demandante de amparo, que la solicitud de ser relevada de los servicios mínimos se realizaba para el supuesto de que una vez iniciada la huelga se hubiese constatado que los servicios mínimos fijados podían ser cubiertos por personal que hubiera decidido no hacer huelga. Su tenor literal es el siguiente:

< < 5. En cualquier caso, a esta misma conclusión se llega en el presente procedimiento, aun cuando se interprete, como también resulta posible y pretende la recurrente, que su solicitud hubiera requerido la sustitución para el supuesto de que, ya iniciadas las jornadas de huelga y personada al comienzo de éstas, se hubiere constatado que los servicios mínimos fijados podían ser cubiertos por personal de su misma categoría y servicio que hubiera decidido no hacer huelga.

a) Ciertamente y según figura en las actuaciones, consta que, en la hoja de seguimiento de la incidencia de la huelga correspondiente a la jornada del día 16, junto a la recurrente asistió al trabajo otro facultativo, y que en la jornada correspondiente al día 21 firmaron la asistencia los cuatro facultativos de la unidad de neumología ocupacional, siendo que, como ya se ha dicho, la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias por la que se establecieron los servicios mínimos había fijado su cobertura por un facultativo en turno de mañana. Ahora bien, a efectos de valorar la contestación desestimatoria, dada a la petición de sustitución formulada por la recurrente, necesariamente ha de tomarse en consideración que, en principio, la condición de 'no huelguista' durante toda la jornada de huelga sólo puede constatarse una vez finalizada la misma, de tal modo que el propio respeto al art. 28.2CE dificulta o impide que la inicial designación para cumplir los servicios mínimos pueda ser reasignada a trabajadores 'no huelguistas', incluso después del inicio de la huelga.

Al respecto, ha de tenerse en cuenta que, en virtud del mencionado carácter uti singuli del derecho de huelga, en principio nada impide que un trabajador no designado para el mantenimiento de servicios esenciales pueda decantarse por desempeñar su trabajo al comienzo de la huelga y, con posterioridad, durante su desarrollo, cambie su criterio y decida sumarse a la misma, tras haber llegado a tal convicción, ya sea por reflexión personal, ya por otras vías como la propia acción informativa de los piquetes. Consiguientemente, la presencia en el trabajo al inicio de la huelga de trabajadores no designados que puedan hacerse cargo de los servicios mínimos no garantiza su permanencia durante el transcurso de aquélla, de tal modo que si, a la vista de la asistencia al trabajo una vez comenzada la huelga, se eximiera a los trabajadores designados de tal condición, tal exención podría llevar a la inadmisible consecuencia de hacer peligrar la exigencia constitucional de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales. Y si para evitar tal riesgo se procediera a una reasignación formal de la condición de trabajador designado para prestar los servicios mínimos, haciéndola recaer sobre trabajadores inicialmente no designados por el solo hecho de haber acudido al trabajo, en tal caso habría que concluir que, salvo que mediaran razones justificativas -y no la mera voluntad de secundar la huelga de los asignados en origen-, tal reasignación supondría una ilegítima restricción del derecho a la huelga de dichos trabajadores no designados en inicio, en tanto que, a diferencia de aquéllos, sobre estos últimos no recaía en principio obligación alguna de asistir al trabajo para preservar los servicios esenciales y, consiguientemente, contaban con la facultad -que quedaría eliminada- de adherirse a la huelga en cualquier momento de su desarrollo.

Así pues, el derecho a la huelga de los trabajadores designados para prestar servicios mínimos no sólo puede quedar limitado por la exigencia constitucional de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales -que prima sobre aquél-, sino que, además, también ha de conciliarse con el respeto al derecho de huelga de los trabajadores no designados y su consiguiente facultad de sumarse a la misma en cualquier momento de su transcurso.

b) A estas consideraciones ha de unirse la idea ya expuesta de que en ningún momento -y tampoco tras el inicio de la huelga- recae deber normativo alguno sobre los trabajadores de expresar su postura ante la misma ni tampoco sobre la empresa de indagar al respecto. Por ello, habida cuenta de que la recurrente fundaba su solicitud de sustitución únicamente en su deseo de ejercer la huelga, los anteriores razonamientos conducen a declarar que, aun cuando la sustitución se solicitara para después de iniciadas las jornadas de huelga convocadas los días 16 y 21 de noviembre de 2012, la decisión desestimatoria de la dirección médica del hospital, adoptada los días inmediatamente previos -15 y 20- no resulta lesiva del derecho a la huelga de la demandante de amparo. Esto es así porque ya en ese momento era evidente que, aun cuando al inicio de las jornadas de huelga asistiera al trabajo personal en número superior al requerido para cubrir los servicios mínimos, incluso en tal situación subsistiría en principio la imposibilidad de liberar a la recurrente de su condición de personal asignado a la cobertura de dichos servicios, ante el riesgo, o bien de hacer peligrar el mantenimiento de los servicios esenciales, o bien de menoscabar el derecho de huelga de los facultativos inicialmente no designados que se limitaran a acudir al trabajo.

Siendo estos los presupuestos derivados del actual régimen constitucional y normativo de este derecho fundamental, no cabe, pues, considerar lesivo del derecho de huelga de la recurrente que, sin esperar al inicio de las jornadas de huelga - de un día y con fijación de servicios mínimos en la unidad de neumología ocupacional sólo en turno de mañana-, una entidad de las dimensiones del Hospital Universitario Central de Asturias avanzara ya la contestación solicitada -requerida además por escrito-, y que, vistos los referidos obstáculos para conciliar tal petición con el propio respeto al art. 28.2 CE incluso después de comenzada la huelga, dicha respuesta fuera de signo desestimatorio en atención a la exigencia constitucional prioritaria de salvaguardar el mantenimiento de los servicios esenciales, cuya garantía -en este caso además en el ámbito sanitario- requiere certeza respecto a los sujetos designados para su prestación.

En consecuencia, aun cuando se interprete que lo solicitado por la facultativa era la sustitución de su designación como personal encargado de los servicios mínimos después de iniciadas las jornadas de huelga, también en este caso cabe apreciar que la decisión denegatoria de la dirección médica del hospital, adecuadamente motivada por las mismas razones expresadas en el fundamento jurídico 4, no resulta contraria al derecho a la huelga de la recurrente.> >

39. A juicio de la Sala es claro que la designación de los trabajadores llamados a prestar los servicios mínimos corresponde al empleador en virtud de su potestad de dirección y control del trabajo, de acuerdo con lo previsto por el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, y de otro lado que el ejercicio individual del derecho de huelga por los trabajadores convocados no tiene por qué ser comunicado a la empresa con anterioridad a su inicio y que puede ser ejercitado en cualquier momento pese a no haber secundado inicialmente la huelga. Ahora bien, sin perjuicio de que la empresa designe los a trabajadores encargados de prestar los servicios mínimos con anterioridad al inicio de la huelga, su decisión una vez iniciada la huelga puede ser modificada liberando a los trabajadores inicialmente designados que deseen ejercitar el derecho de huelga por aquellos otros no designados que no la secunden, bien entendido que a partir de dicho momento su nueva designación para cumplir los servicios mínimos limita definitivamente el ejercicio posterior por tales trabajadores del derecho de huelga.

40. Dicho criterio se ajusta a la doctrina establecida por la STC 123/1990, y también a la establecida por la STC 45/2016, ya que la razón de decidir se halla en el fundamento jurídico cuarto, y lo razonado en el fundamento jurídico quinto lo es exclusivamente a mayor abundamiento.

41. No se vulnera con ello el derecho de huelga de los trabajadores convocados, sino que, por el contrario, se favorece el mayor despliegue y efectividad del derecho por el mayor número de trabajadores que deseen ejercitarlo, pues no ha de olvidarse que 'las Leyes deben ser interpretadas de la forma más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales, y de conformidad con la Constitución' ( SSTC 34/1983 de 6 mayo, 67/1984 de 7 julio, y 115/87, de 7 de julio).

42. Finalmente, la Sala aprecia que la previsión impugnada no menoscaba su potestad de dirección y control del trabajo que corresponde a la empresa, sino que la limita en aras de la mayor preservación y efectividad del derecho a la huelga de los trabajadores convocados, correspondiendo a la jurisdicción social dilucidar los conflictos que suscite el ejercicio de dicha potestad.

43. CUARTO:Costas.

44. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte actora, si bien con el límite de mil quinientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso nº 105/2019, la orden de 14 de enero de 2019 del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de 10 de diciembre de 2018 de la Consejera de Trabajo y Justicia por la que se garantiza el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad en la huelga convocada en el sector de oficinas y despachos de Bizkaia a partir del día 12 de diciembre de 2018, con carácter indefinido.

II.-Imponemos las costas a la parte recurrente en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0105 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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