Sentencia Administrativo Nº 399/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 882/2010 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00399/2012

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 882/2010

RECURRENTE: NOVA ESCOLA GALEGA

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, catorce de Marzo de dos mil doce.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 882/2010, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D/DÑA.NOVA ESCOLA GALEGA, representada por el/la Procurador/a D./DÑA. XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, dirigida por el/la letrado/a D./DÑA. ANA MOSQUERA FERNANDEZ, contra la VIA DE HECHO DE CONSELLERIA EDUCACION Y ORDENACION UNIVERSITARIA SOBRE CONSULTAS UTILIZACION DE LENGUAS. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, representada y dirigida por LETRADO DE LA XUNTA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'Se estimase la demanda en todos sus términos conforme a lo interesado en el suplico de la misma'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Pura , como presidenta de la asociación pedagóxica Nova Escola Galega, impugna, al amparo de los artículos 25 , 30 y 32 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa , la actuación de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, que considera constitutiva de vía de hecho que lesiona los derechos fundamentales, relativa a la consulta sobre utilización de las lenguas en la enseñanza.

SEGUNDO.- Del examen del expediente se desprende que con fecha 5 de junio de 2009 el Conselleiro de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia dirigió, mediante correo electrónico, a los directores de los centros de enseñanza no universitaria de Galicia, un escrito en el sentido de que acababa de presentar a los medios de comunicación un cuestionario que se iba a remitir a los centros educativos no universitarios para que todas las familias pudieran expresar su opinión sobre la utilización de las lenguas en la educación de sus hijos, aclarándoles que en los primeros días de la semana siguiente recibirían toda la información precisa para que la consulta se desenvolviese con normalidad, tratándose de un sencillo cuestionario que había de cumplimentarse a lo largo de un amplio plazo de diez días, hasta el viernes 19.

A partir del día 8 de junio de 2009 empezó el proceso de entrega de las consultas a los equipos directivos de los centros docentes, así como una hoja de instrucciones para el director del centro educativo, donde se explicaba la documentación que se remitía y el procedimiento para la entrega a las familias de los cuestionarios, la recogida de los cuestionarios cubiertos y la posterior devolución a la Consellería, finalizando el 19 de junio de 2009 el plazo para dicha recogida.

Para salir al paso de numerosas denuncias y quejas que se presentaron poniendo en duda la imparcialidad de los equipos directivos de los centros educativos, la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria elaboró una instrucción a fin de asegurar la neutralidad de los mismos, prohibiendo los actos que supusieran un impedimento o coacción en el proceso de realización de la encuesta, que entorpeciesen, obstaculizasen o dificultasen la misma. La instrucción, remitida el 11 de junio de 2009 por correo electrónico, por la Consellería de Educación e Ordenación universitaria a los directores de los centros de enseñanza no universitaria de Galicia en relación con la encuesta a las familias sobre la utilización de las lenguas en la enseñanza no universitaria de Galicia, es del siguiente tenor literal:

'Estimado Director/a,

Achégolle o modelo de xustificante de recibo en relación coa enquisa ás familias sobre a utilización das linguas no ensino non universitario de Galicia. Aproveito para lembrarlle que a Dirección do centro é a responsable do normal desenvolvemento do proceso de realización da consulta e en consecuencia deberá prohibir todas as acciòns ou actos, tanto a favor como en contra do mesmo, mantendo informada en todo momento á Inspección Educativa'. Esta instrucción fue enviada en versión bilingüe gallego/castellano.

TERCERO.- La recurrente alega que en junio de 2009 en los centros educativos gallegos se produjo una situación de la que los padres tuvieron conocimiento a través de los niños, que acudieron a sus hogares con un escrito encabezado por el anagrama de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia titulado 'Consulta ás familias sobre a utilización das linguas no ensino non universitario de Galicia', siendo la única información sobre dicha consulta la de que el impreso contenía un cuestionario, elaborado por la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, dirigido a las madres y padres del alumnado matriculado en aquella enseñanza no universitaria de Galicia, que la consulta era secreta, de carácter voluntario y que se entregaría en el centro educativo del/la alumno/a hasta el 19 de junio, siendo tenidos en cuenta los resultados a la hora de diseñar las futuras políticas lingüísticas en el ámbito de la educación no universitaria de Galicia. Se añade que el cuestionario dirigido a madres y padres, en el caso de niños de 3 a 5 años, incluía preguntas relativas a las circunstancias y condiciones personales de los niños, en concreto sobre cuál fue el primer idioma del niño y el habitual con sus padres, con la única alternativa del gallego y/o castellano, además de preguntas sobre preferencias de idioma para impartir las materias troncales, para materiales didácticos y pruebas orales y escritas, y sobre la materia de inglés.

Argumenta la recurrente que ni en el texto de la consulta ni en el expediente consta resolución administrativa alguna que ampare aquella acción, no indicándose órgano administrativo, autor ni la fecha de aprobación, no constando tampoco que se acordase en el marco de un procedimiento, sea normativo o encaminado a la producción de un acto administrativo, todo lo cual se consideran menciones imprescindibles y obligadas en una actuación administrativa, que no puede ampararse en el anonimato para eludir toda garantía y control. Continúa alegando la demandante que no figura la identificación técnica del procedimiento de consulta, ni consta que sea un acto de instrucción necesario para la determinación de datos para el pronunciamiento de una decisión concreta, ni aparece como decisión de ningún responsable, emitiéndose las opiniones para un fin desconocido, inconcreto e indeterminado en el tiempo.

Respecto a las instrucciones para los directores de los centros educativos en relación con la entrega a las madres y padres de alumnos de un justificante de recibo que acreditase su contestación a la consulta, se destaca que son anónimas, no identifican al órgano autor, ni cumple ningún requisito de producción, contenido o forma de publicación, que permita reconocerlas como instrucción, orden o acto administrativo general, ni se incardinan en procedimiento administrativo ni normativo alguno, incumpliendo todos los requisitos para ser eficaces.

CUARTO.- En la articulación jurídica de su impugnación la demandante alega que la actuación llevada a cabo por la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, concretada en la consulta a las familias sobre utilización de las lenguas en la enseñanza, constituye un paradigma de vía de hecho, regulada en los artículos 25 , 30 y 32 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa , porque no está prevista ni mucho menos atribuida la potestad de consulta, ni se puede atisbar sombra de procedimiento, al tratarse de una actuación realizada completamente al margen de la norma legal, añadiendo que este proceder del ejecutivo autonómico conlleva muchas y muy diversas infracciones del ordenamiento jurídico que resume en las siguientes: omisión de todos y cada uno de los procedimientos legalmente establecidos, vulneración de normas sobre competencia, omisión de la preceptiva intervención de diversos organismos y vulneración de diversas leyes, entre ellas alguna de rango orgánico y de desarrollo de derechos fundamentales.

La vía procedimental elegida por la recurrente exige que no se extralimite de su cauce y no extienda sus pretensiones fuera de sus márgenes. En efecto, de los artículos 30 y 32.2 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa se desprende que la finalidad que ha de perseguirse con tal cauce ha de ser que se ordene la cesación de la actuación administrativa y la declaración de que la misma es contraria a Derecho, además de que puede pretenderse asimismo el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma. Por haberse culminado el 19 de junio de 2009 la realización de la encuesta, en el suplico de la demanda no se interesa cesación alguna de tal actuación, sino que se postula la declaración de nulidad de pleno derecho de la misma, o subsidiariamente que se declare su anulabilidad y su radical ineficacia en relación con cualquier actuación administrativa posterior, condenando a la Administración a eliminar cualquier mención a ese ilegal proceder como elemento motivador en cualquier acto o disposición posterior. Y si bien en el cuerpo del escrito de demanda se denuncia la vulneración de la legislación de contratos del sector público, en base a la alegación de que no existe tramitación de actuaciones en esta materia y de que se ha llevado a cabo la adjudicación directa a favor de la entidad mercantil Obradoiro de Socioloxía, ni se ha impugnado actuación administrativa concreta en esta materia ni se articula petición alguna en el suplico de la demanda sobre dicho extremo.

En definitiva, ha de decidirse si la actuación de la Administración constituye una vía de hecho, en el sentido de los artículos 25.2 , 30 y 32 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa , como presupuesto previo para que pueda declararse que es contraria a Derecho.

En la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa, se viene a caracterizar la vía de hecho como aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, mientras que el artículo 101 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , prohíbe el planteamiento de interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, lo que engloba los dos clásicos supuestos de vía de hecho de falta de competencia, por no venir la ejercida prevista en el ordenamiento jurídico, o de ausencia de seguimiento del procedimiento previsto legalmente. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1990 centra la vía de hecho en las actuaciones materiales de la Administración sin un título legitimador o siendo el acto nulo de pleno derecho por incompetencia o vicio de procedimiento, mientras que la sentencia de 8 de junio de 1993 lo extiende no sólo a los casos en que no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración en cuanto se excede de los límites que el acto permite.

La moderna doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2007 , reproducida en la de 27 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación 4670/2004 (Ponente: Puente Prieto, Agustín) y en la de fecha posterior de ese mismo Ponente de fecha 2 de abril de 2008, recurso 3865/2004. En ellas se establece que para que prospere la vía de hecho se exige la existencia de una actuación de la Administración o carente de la necesaria potestad para su ejercicio - con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés 'manque de droit'- o cuando se ejercita la misma al margen de todo procedimiento -'manque de procedure'-. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del art. 93 de la Ley 30/1992 . Ha de tratarse de los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que amparar la actuación. En consecuencia, no deben reputarse como vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente.

Tal como resulta del informe de 26 de abril de 2010 del secretario xeral de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, que consta en el expediente, la elaboración de la encuesta acordada por la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria entre las madres y padres del alumnado gallego, estuvo destinada a conocer sus preferencias respecto a la utilización de las lenguas en la enseñanza no universitaria en Galicia, a fin de que sus resultados pudieran ser tenidos en cuenta para el desempeño de las futuras políticas lingüísticas en dicho ámbito. Y, en efecto, los resultados de dicha encuesta fueron aprovechados para la elaboración del Decreto 79/2010, do 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Galicia, como se pone de manifiesto en el preámbulo de tal norma reglamentaria, que literalmente dice, en relación con el asunto que nos concierne:

'En xuño de 2009, a Xunta de Galicia, a través da Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, realizou unha consulta ás familias do alumnado matriculado no sistema educativo non universitario, co obxectivo de coñecer directamente a súa opinión sobre distintos aspectos da utilización das linguas na educación de Galicia, opinión que foi tida en consideración para a elaboración deste novo marco normativo. A súa participación, moi especialmente na educación infantil e primaria, mostrou o interese e implicación das familias nas decisións que atinxen ao sistema educativo para os seus fillos e fillas. E os resultados, presentados en xullo de 2009 pola Administración educativa, puxeron de manifesto a necesidade de revisar o marco legal que regula as linguas como elementos vehiculares do ensino, advertiron da relevancia outorgada á aprendizaxe do inglés, ao lado das dúas linguas oficiais, e da aposta da sociedade galega por unha presenza equitativa das dúas linguas oficiais nun sistema educativo plurilingüe'.

Se refuerza la conclusión de quela encuesta se realizó como fase previa a la elaboración del mencionado Decreto regulador de la materia con dos de los documentos que se aportan por la recurrente con su demanda. En primer lugar el anuncio, inserto en el diario 'Faro de Vigo', en el que expresamente se hace constar que la Xunta está trabajando en un nuevo Decreto y que la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria quiere tener en cuenta la opinión de las madres y padres para elaborar dicha norma que regulará la presencia en la enseñanza de las lenguas oficiales, gallego y castellano, y de una tercera como el inglés. En segundo lugar, el informe de 24 de agosto de 2009 del Director Xeral de Relacións Institucionais e Parlamentarias, en respuesta a una pregunta parlamentaria, en el que se insiste en que el propósito de dicha encuesta era tener en cuenta la opinión expresada libremente por las familias para la redacción del nuevo Decreto que iba a sustituir al anteriormente vigente Decreto 124/2007, de 28 de junio, con objeto de poder desarrollar en Galicia un modelo lingüístico plurilingüe de calidad.

En consecuencia, se ha evidenciado que la realización de dicha consulta se ha incorporado como fase previa en el procedimiento de elaboración de una disposición administrativa de carácter general, cual el Decreto autonómico 79/2010. Tal actuar administrativo encuentra su amparo en el contenido del artículo 40 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, incluido en su capítulo II del Título II, relativo al procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general, cuyo apartado 2 establece que: 'A lo largo de todo el procedimiento se conservarán e incorporarán al expediente todos los dictámenes, informes yconsultasrealizados, las observaciones y enmiendas que se formulen y cuantos datos y documentos tengan interés para conocer el proceso de elaboración de la norma o puedan facilitar su interpretación'.

En sentido análogo, el apartado b) del artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , dispone que 'A lo largo del proceso de elaboración (de los reglamentos) deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto'.

Por lo demás, el artículo 6 del Decreto 332/2009, de 11 de junio , por el que se establece la estructura orgánica de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria, habilita para una actuación como la llevada a cabo por dicha Consellería con el impulso de la Secretaría Xeral de Política Lingüística. En efecto, según ese precepto la mencionada Secretaría Xeral tiene como objetivos impulsar el desarrollo y la aplicación de la legislación derivada del artículo 5 del Estatuto de autonomía de Galicia (referido al gallego como lengua propia de Galicia) y coordinar las acciones y medidas de los diversos departamentos de la Xunta de Galicia en materia de política lingüística, para lo que se le atribuyen como funciones la de promover, impulsar y elaborar propuestas legislativas y reglamentarias que potencien la normalización lingüística y el fomento del uso de la lengua gallega, planificar y desarrollar campañas y medidas de fomento del uso, conocimiento y difusión del gallego dentro y fuera del territorio lingüístico gallego.

En consecuencia, dichos preceptos constituyen cobertura normativa suficiente para desarrollar una actuación como la desplegada por el equipo directivo de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, impulsada por la Secretaría Xeral de Política Lingüística en su labor de promover, impulsar y elaborar propuestas legislativas y reglamentarias directamente relacionadas con el uso de la lengua gallega en la enseñanza no universitaria, modificando el marco normativo previamente existente, para lo que se quiso conocer directamente la opinión de las familias del alumnado matriculado en el sistema educativo no universitario de esta Comunidad Autónoma sobre distintos aspectos de la utilización de las lenguas en ese ámbito, lo cual posteriormente fue tenido en cuenta para la elaboración del nuevo marco normativo, tal como consta en el preámbulo del Decreto autonómico 79/2010.

No se puede afirmar, pues, que la Administración ha actuado con carencia de la necesaria potestad para su ejercicio, pues el marco normativo antes mencionado le habilita para actuar del modo en que lo ha hecho. De ahí se deriva asimismo que no se ha vulnerado al principio de legalidad, pues resulta evidente, con lo antes expuesto, que la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, con el impulso de la Secretaría Xeral de Política Lingüística, actuó al amparo de normas del ordenamiento jurídico que le respaldaban para realizar el estudio previo a la elaboración del Decreto regulador de la materia, por lo que existía habilitación legal, atribución de potestad, ejercicio de competencia normativamente prevista y finalidad legítima enmarcada en los cauces previstos en la legalidad vigente.

Por lo demás, tampoco se puede decir que la Administración haya actuado al margen de todo procedimiento, en cuanto que, como hemos visto, la encuesta se incorporó como fase previa que fue tenida en cuenta en la elaboración del Decreto 79/2010.

En consecuencia, no existe base alguna para considerar que se ha incurrido en vía de hecho en la actuación administrativa llevada a cabo.

Por lo demás, se ha acreditado que los cuestionarios en los que se materializó la consulta se cubrieron de forma totalmente anónima, habiendo sido elaborados aquéllos por personal propio de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria con la supervisión de su equipo directivo, además de que la participación en dicha consulta tenía un carácter totalmente voluntario para las familias.

Seguidamente se apoya la impugnación en la alegación de vulneración de la legislación de contratos del sector público.

Ya se ha argumentó anteriormente que con dicha alegación se están excediendo los límites propios de la vía procedimental elegida (vía de hecho), además de que no consta impugnado extremo alguno sobre la contratación llevada a cabo.

Se aduce que oficialmente el gasto ascendió a 160.995 euros, y sólo se justifican 19.924'16 euros mediante una factura de la mercantil Ofemalga S.L., pero con ello se mezcla y confunde lo que son todos los gastos de impresión, distribución y recogida, publicidad, recuento y digitalización, con los exclusivos de impresión de los modelos de la consulta. En efecto, aquellos gastos totales son concretados en el escrito de 24 de agosto de 2009 del Director Xeral de Relacións Institucionais e Parlamentarias, en respuesta a una pregunta parlamentaria, mientras que en el informe de 15 de abril de 2011 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, se especifica que la factura que se acompaña refleja solamente los gastos de impresión de los modelos de consulta.

En todo caso, ha de insistirse en que con esta referencia a la contratación de los medios necesarios para la realización de la consulta se exceden los márgenes que son propios de la vía de hecho como cauce elegido para la impugnación, puesto que tal cauce exige comprobar si se ha actuado o no al margen de la competencia de un órgano y de todo procedimiento, no si se ha acatado la normativa reguladora de las encuestas.

Se vuelve a rebasar el margen propio del cauce de la vía de hecho cuando a continuación se alega que la consulta realizada no reúne las características técnicas para ser llamada encuesta y que no cumple con las indicaciones del código de buenas prácticas de las estadísticas europeas, adoptado por el comité del programa estadístico y publicado por recomendación de la Comisión de 25 de mayo de 2005.

De todos modos, no merece mejor suerte la anterior alegación, ya que, como antes hemos argumentado, la consulta realizada se incardina dentro de la fase previa de elaboración del Decreto 79/2010, en cuyo preámbulo expresamente se menciona esta consulta, al igual que se menciona dicho término en el artículo 40 de la Ley autonómica 16/2010 dentro del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general. Una vez que su realización tiene amparo normativo y se refiere a la elaboración del mencionado Decreto, ni cabe acudir al artículo 78.1 de la Ley 30/1992 , que se refiere a los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse laresoluciónde un procedimiento administrativo, ni cabe aplicarlo a la consulta realizada con vistas a la elaboración de una disposición administrativa de carácter general. Tampoco resulta procedente la alusión a la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública, que se refiere a la recogida, difusión y conservación de datos para otras finalidades, pues la consulta a que se refiere este litigio ya hemos visto que tenía el objetivo de recabar la opinión de las madres y padres del alumnado gallego sobre la utilización de las lenguas en la enseñanza universitaria de Galicia. En el mismo sentido, la Ley 9/1988, de 19 de julio, de estadística de Galicia, modificada por la Ley 7/1993, establece en su artículo 2 º que se entiende por actividad estadística la recopilación, elaboración y ordenación sistemática de la información cuantificable, la publicación y difusión de resultados necesarios o útiles para el conocimiento cuantitativo, el análisis de las realidades demográfica, agraria, pesquera, industrial, comercial, financiera, de servicios, social, cultural y ambiental de Galicia y, en general, cualquier cuestión referida a las condiciones de vida, fines y competencias de la Comunidad Autónoma, es decir, se trata de estudios que tienen otras finalidades diferentes a las propias de la fase previa a la elaboración de una disposición de carácter general. En el caso presente, el objetivo de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria era conocer la opinión de las familias del alumnado sobre la utilización de las lenguas en la enseñanza no universitaria, por lo que tampoco puede incluirse en el concepto de consulta popular, como mecanismo de participación ciudadana a que se refiere el artículo 23 de la Constitución , ni en la modalidad incluida en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulación de las Distintas Modalidades de Referéndum .

Una vez que se ha descartado que estemos en presencia de una vía de hecho mencionada en los artículos 30 y 32 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa , no puede prosperar la reclamación ni resulta necesario el análisis de la alegación de vulneración del bloque de constitucionalidad que obliga a la protección de la riqueza lingüística y el estatuto de oficialidad de la lengua y sus desarrollos normativos. En efecto, todas las alegaciones que seguidamente se contienen en la demanda parecen ir dirigidas contra la regulación contenida en el Decreto 79/2010, no respecto a la consulta a las madres y los padres previa al establecimiento de aquella regulación normativa.

También excede de la vía procesal elegida la crítica que se realiza al contenido del cuestionario de la consulta, porque, en función de aquel cauce, lo que ha de debatirse y el objeto de decisión ha de ser si la actuación de la Administración educativa, en lo relativo a la consulta de que tratamos, se ha llevado a cabo sin título habilitante que la ampare, con carencia de la necesaria potestad para su ejercicio, y al margen de todo procedimiento.

En todo caso, ninguna prueba existe de que se hayan vulnerado principios constitucionales de protección de la infancia, se hayan transgredido garantías de confidencialidad o se hayan incumplido obligaciones de neutralidad ideológica, así como tampoco de que se haya infringido el anonimato.

Es cierto que puede resultar discutible la procedencia de someter la materia de la lengua en la enseñanza no universitaria a una consulta a los padres y madres, pues, como afirmó el Consello Consultivo en su dictamen sobre el Decreto, ello puede entrañar una dejación de la función de la programación general de la enseñanza que compete a los poderes públicos y una abdicación de la competencia organizativa en la enseñanza, pero de ahí no se desprende que la actuación de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria en el caso presente pueda ser incardinada en una vía de hecho que haya de prosperar por la vía de los artículos 30 y 32 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa .

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Pura , como presidenta de la asociación pedagóxica Nova Escola Galega, contra la actuación de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria, que considera constitutiva de vía de hecho que lesiona los derechos fundamentales, relativa a la consulta sobre utilización de las lenguas en la enseñanza, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0882-10-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, catorce de Marzo de dos mil doce.