Sentencia Administrativo Nº 399/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 737/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº 737/14

y acumulado 738/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 399/2015

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a treinta de septiembre de dos mil quince.

Visto el recurso interpuesto por Oro Elx SC, representado por el Procurador D. Jorge A. Ibáñez Casarrubios, y defendido por Letrado, contra las Resoluciones del TEARA de 25-9-2014 por las que se inadmiten solicitudes de suspensión de los Acuerdos de liquidación A02/03/2014/5004 y A02/03/2014/5005 (pieza separada de las la reclamaciones nº 3/04801/14 y 3/04803/14, ITPyAJD),habiendo sido parte demandada el TEARV representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, y la Consellería de Economía y Hacienda asistida por su Gabinete Jurídico.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando los actos impugnados y acordando la suspensión interesada.

SEGUNDO.-La Administración demandada y la codemandada contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.-No se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 30-9-2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugnan en el caso presente las Resoluciones del TEARA de 25-9-2014 por las que se inadmiten solicitudes de suspensión de los Acuerdos de liquidación A02/03/2014/5004 y A02/03/2014/5005 (pieza separada de las la reclamaciones nº 3/04801/14 y 3/04803/14, ITPyAJD).

Las resoluciones del TEAR aquí impugnadas, denegaban la suspensión de los actos tributarios mencionados, sobre la base de considerar que ni se alegaban ni acreditaban perjuicios de imposible o difícil reparación, ni tampoco se apreciaban pruebas ni indicios suficientes de la existencia de fumus a favor de la solicitante de suspensión.

En esta vía Jurisdiccional, la actora reitera la procedencia de la suspensión interesada, y alega existencia de fumus, que justifica con prolija cita de Ss. del TS y de esta y otras Salas de lo Contencioso-Administrativo, de donde resulta que no están sujetas a ITP las compras de oro realizadas por empresas como la actora.

SEGUNDO.-Esta Sala en S. 4/274/15 de 23-6, en que se establecía la siguiente doctrina:

'Para la resolución del caso examinado debemos partir del núcleo del problema que nos plantea el solicitante:

(...) si las compras de oro que en el ejercicio de la actividad empresarial efectúa un empresario particular, están sujetas a transmisiones patrimoniales (...).

El examen que va a efectuar la Sala sólo tiene efectos para determinar la procedencia de la suspensión del acto administrativo impugnado, procede examinar varios aspectos:

a. Fumus bonis iuris.

El fumus bonis iuris no es un criterio absoluto pero puede tomarlo en consideración el Tribunal cuando resulte evidente, bien por la claridad de la normativa aplicable, bien por la jurisprudencia reiterada, que el recurso va a ser estimado. Toda transmisión de bienes, como norma general está sujeta:

1. Al Impuesto del valor añadido.

2. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

La solicitante pretende la suspensión en base a una sentencia del TSJ de Andalucía que lo declara exento de IVA y Transmisiones patrimoniales, sentencia a la que precedió 'dictamen de la Abogacía del Estado'. Este argumento no lo puede tomar en consideración la Sala por dos motivos: (1) no se trata de una doctrina reiterada; (2) se refiere al año 1986 sobre la base de una normativa que actualmente no está vigente (TRITP 1980 y Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido).

b. Desde un punto de vista estrictamente ceñido a la solicitud de suspensión.

El art. 233.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , nos dice al respecto:

(...)El tribunal podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación....En los supuestos a los que se refiere este apartado, el tribunal podrá modificar la resolución sobre la suspensión cuando aprecie que no se mantienen las condiciones que motivaron la misma, cuando las garantías aportadas hubieran perdido valor o efectividad, o cuando conozca de la existencia de otros bienes o derechos susceptibles de ser entregados en garantía que no hubieran sido conocidos en el momento de dictarse la resolución sobre la suspensión. (...).

Por su parte, el art. 46 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , sigue el mismo criterio que la Ley, es decir, el solicitante tiene que acreditar perjuicios de difícil o imposible reparación. La doctrina jurisprudencial al respecto la podemos resumir, la sentencia de la Sala Tercera Sección Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 15.02.2010 nos viene a decir:

'...La jurisprudencia de esta Sala debe acompasarse a la evolución normativa, de forma que no es posible prescindir en la actualidad del tenor de los preceptos legales aplicables a la cuestión. En este sentido el artículo 130 de la Ley de la Jurisdiccional condiciona en todo caso la adopción de medidas cautelares al riesgo de que la ejecución del acto pueda ocasionar la pérdida de su finalidad legítima al recurso. Y dicha pérdida sólo se produce cuando dicha ejecución ocasiona perjuicios irreversibles o de difícil reparación. Pues bien, en el caso de autos falta claramente dicho presupuesto esencial para la adopción de la medida cautelar, puesto que la falta de disponibilidad de la cantidad a la que se le ha sancionado, aun siendo ciertamente muy elevada, no supone para la empresa sancionada una dificultad operativa grave. Las comparaciones que efectúa para resaltar la elevada cuantía de la multa no llevan aparejado que la entidad recurrente vaya a sufrir dificultades de inversión notables por el pago de la multa. Y su resarcibilidad es evidente por el eventual reintegro de la cantidad abonada más los correspondientes intereses, sin que esto suponga en modo alguno hacer una afirmación general de que dicha resarcibilidad debe predicarse en todo caso de cualquier medida de carácter económico. La imposibilidad o grave dificultad de reparación de la ejecución de una resolución de contenido económico dependerá necesariamente de las circunstancias concretas de cada caso, por lo que resulta difícil hacer afirmaciones generales o considerar aplicables precedentes relativos a supuestos distintos...'.

Esta doctrina significa para el recurrente solicitante de la medida que debe acreditar, aunque sea de forma indiciaria, los perjuicios que le causa el pago de la sanción. El Tribunal Supremo, ha dicho que ( ATS de 7.3.1996 ): 'Es al interesado a quien corresponde la carga de probar indiciariamente la concurrencia de los daños y perjuicios ... es necesario acreditar, en cada caso, al menos indiciariamente la existencia y entidad de los perjuicios que se producirían'; '... y es por ello exigido, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, que el recurrente acredite, o cuando menos exponga los perjuicios que la ejecución le puede ocasionar, para que los mismos se puedan estimar acreditados y al tiempo permitan valorar si son o no de difícil o imposible valoración' ( ATS de 27 junio 1995 , RA 5174), precisando los Autos de 21 Enero de 1997 (Sala Tercera - Sección Cuarta, RJ 1997/84 ) o 28 Enero 1997 (Sala Tercera - Sección Cuarta , RJ 1997/449) '...señalando la necesidad de ponderar en que medida el interés público exija la ejecución, debiéndose apreciar así el grado en que dicho interés está en juego, y siendo preciso que el recurrente, acredite o facilite siquiera sea indiciariamente en el momento de la petición de suspensión, conforme a lo dispuesto en el art. 1114 del Código Civil los elementos, fundamentos y circunstancias de los que se derivan los perjuicios en cuya base se solicita la suspensión a fin de que....se pueda valorar si se trata o no de perjuicios de difícil o imposible reparación...'.

El punto de partida para el Tribunal es la presunción de solvencia de la Administración, es decir, que si la sanción o imposición económica resulta anulada la Administración le devolverá el importe. El viejo dogma de la presunción de solvencia de la Administración, de tal forma que el hecho de que los daños y perjuicios tengan naturaleza económica y, por tanto, susceptibles de reparación impediría calificarlos de irreparables o difícil reparación y, por ello, de suspensión. El Tribunal Constitucional en la sentencia 238/1992, de 17 de Diciembre , nos dirá que la efectividad de la tutela judicial (cautelar) es exigible en favor de cualesquiera ' derechos o intereses legítimos' ( art. 24. 1 de la CE ) y no sólo de los derechos incluidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Y de la CE. El que se trate de un derecho patrimonial no lo excluye de la tutela cautelar, frente a la tesis de no haber irreversibilidad ni reintegración difícil el TC responde '. . . el criterio de la posible conversión a un equivalente dinerario del bien o derecho afectado por el acto administrativo no conduce a singularizar la propiedad sobre bienes materiales de las demás situaciones jurídicas subjetivas, pues aquella conversión o ecuación cabe realizarla respecto de todas ellas. La cuestión es más bien, si la valoración económica a posteriori del perjuicio puede conseguir, visto el derecho o bien afectado, hacer totalmente reversible su situación inicial, esto es restaurar plenamente la situación anterior al acto administrativo. Parece evidente, sin embargo, que la reversibilidad plena o absoluta es, sencillamente, una ficción, pues, de no suspenderse el acto administrativo, el mero transcurso del tiempo podría conllevar un perjuicio en sí mismo irreparable. Por consiguiente, el que el derecho afectado por el precepto cuestionado sea el de propiedad no justifica una prohibición absoluta de la suspensión. . . '.

También el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este punto controvertido en sus sentencias 30.1.1996 0 4.10. 1996 (Sala Tercera - Sección Tercera , RJ 1996/463 y 7652) '...hay que tener presente que la reparabilidad del daño, no debe contemplarse exclusivamente desde la perspectiva de la solvencia de la Administración..., sino también, desde la vertiente del patrimonio del administrado, que con esa ejecución puede ponerse en situación de inestabilidad tal que haga imposible su recuperación...'.

Tomando como parámetro la doctrina expuesta no podemos estimar el recurso por las siguientes razones:

1. El solicitante no expone su situación económica y patrimonial. Para que la solicitud pudiera prosperar la parte solicitante debió aportar copias de su declaración de renta y declaraciones sobre la actividad del negocio, el Tribunal podría examinar la incidencia de la deuda tributaria en su patrimonio y actividad comercial, sin esta base resulta imposible hacer una ponderación que desemboque en la suspensión.

2. Sobre la base de lo expuesto en el punto anterior, los certificados o cartas del Banco de Santander y Banco de Sabadell podrían servirnos para reforzar la idea no sólo de la incidencia de la deuda tributaria en su patrimonio sino la imposibilidad de conseguir un aval.

Se desestima la solicitud de suspensión'.

TERCERO.-Ello si bien, esta Sección ha reconsiderado la postura anterior, pues desde la fecha de la Sentencia transcrita se han dictado dos Sentencias que entran a conocer sobre el fondo del asunto y concluyen por la estimación de la pretensión actora.

Así, en la S. 4/340/15 de 16-7 (Rec. 195/14), se establece:

"1. Punto de partida. El art. 7 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al igual que el art. 10.1 y 31.1 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que dice:

(...)1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

A) Las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

5. No estarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas», regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido... (...).

El precepto con carácter general regula tres supuestos: (1) como principio general, todas las transmisiones inter vivos de bienes o derechos están sujetas al impuesto de transmisiones patrimoniales; (2) con carácter igualmente general, nunca están sujetas a transmisiones cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido; (3) las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, se trata de una excepción a la regla general del art. 7.1.A) diferente de la regla anterior, de los contrario sobraría, de todos es sabido que las entregas de bienes realizas por empresario en el ejercicio de la actividad, con carácter general, están sujetas al IVA.

2. Situación en relación con el Impuesto del Valor Añadido (en adelante, IVA). El art. 4.Uno y 4.Cuatro de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , establece al respecto:

(...)Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.... Las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. (...).

Según el art. 13.1 de la Ley del IVA el hecho imponible determina o hace necesario que el adquirente tenga la condición de empresario o profesional y lo haga en el ejercicio de su actividad, cuando el adquirente, aunque tenga la condición de empresario o profesional, no actúa en su condición de tal, exige la norma que el transmitente tenga la condición e empresario o profesional:

(...)1.ª Las adquisiciones intracomunitarias de bienes efectuadas a título oneroso por empresarios, profesionales o personas jurídicas que no actúen como tales cuando el transmitente sea un empresario o profesional (...).

CUARTO.- Expuesta y analizada la normativa anterior, la conclusión que obtenemos es que la compra por empresario profesional de oro a particulares no está sujeta al IVA ni al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Sigue teniendo plena vigencia con la normativa actual la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18.1.1996 (rec. 3646/1991 ), la explicación la sintetiza la propia resolución del TEAR:

(...)Así el Tribunal Supremo equipara el supuesto de las compras de oro a particulares por empresarios dedicados a ese tráfico con el de las compras de bienes usados por empresarios revendedores señalando que se trata de un ámbito empresarial que excede del ámbito del IVA puesto que en ambos casos se compran bienes a particulares por empresarios en el ejercicio de su actividad. Añade que estando las citadas compras no sujetas al IVA sólo en el caso de bienes usados se establece un régimen especial de tributación de las entregas subsiguientes, como medida para compensar la doble tributación en IVA que se produce al salir del circuito comercial de producción y distribución (con IVA soportado por el particular) y volver a entrar sin posibilidad para el empresario de deducir el impuesto por no estar sujeta la transmisión por el particular al empresario. Concluye el Tribunal Supremo que no estando sujeto a IVA la entrega de oro por realizarse la transmisión por un particular tampoco está sujeta a TPO por realizarse (la compra) por un empresario en ejercicio de su actividad (...)

Los Tribunales Superiores de Justicia que se han pronunciado sobre el tema así lo han entendido:

a. Galicia: STSJ nº 240/2015, Contencioso sección 4 del 06 de mayo de 2015, rec. 15428/2014.

b. Andalucía (Sevilla): STSJ nº 643/2014, Contencioso sección 2 del 04 de julio de 2014, rec. 180/2013; nº 548/2014, Contencioso sección 2 del 02 de junio de 2014, rec. 179/2013; Contencioso sección 2 del 26 de marzo de 2014, rec. 905/2012.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) tuvo ocasión de pronunciarse en recurso en interés de ley planteado por la Junta de Andalucía, sin embargo, por auto de 13 de noviembre de 2014 inadmitió el recurso, cierto que por razones formales, pero poniendo de relieve que la Junta de Andalucía no había demostrado el carácter gravemente dañoso de la doctrina del TSJ de Andalucía que se limita a reproducir la sentencia del Tribunal Supremo de 18.01.1996 . El recurso va a ser estimado">.

Este criterio ha sido seguido en otra más reciente de 16-9-2015, Num. 380/15 (Rec. 485/14).

En consecuencia y existiendo 'fumus' a favor de la recurrente, procede resolver en el sentido por ella interesado, acordando la suspensión de las liquidaciones tributarias giradas por ITP.

CUARTO.-Conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , no procede la expresa imposición de las costas, dada la naturaleza de la cuestión examinada.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1.- Estimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Oro Elx SC, representado por el Procurador D. Jorge A. Ibáñez Casarrubios, y defendido por Letrado, contra las Resoluciones del TEARA de 25-9-2014 por las que se inadmiten solicitudes de suspensión de los Acuerdos de liquidación A02/03/2014/5004 y A02/03/2014/5005 (pieza separada de las la reclamaciones nº 3/04801/14 y 3/04803/14, ITPyAJD).

2.- Anularlaspor contrarias a derecho, declarando procedente la suspensión interesada por la recurrente.

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Infórmese a las partes que contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.