Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 399/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 592/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0012345

Recurso de Apelación 592/2021

Recurrente: D. Hugo

PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 399/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 9 de mayo de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 238/20, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Hugo, representado por la PROCURADORA Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que no impugnó el recurso.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de mayo de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación

Se recurre en apelación la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 238/20, que confirmó la legalidad de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 15 de junio de 2020 por la que se acuerda la expulsión del recurrente, en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de 3 años.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:

'(...) El recurrente refiere que tiene evidente arraigo familiar en España, puesto que reside en España desde hace unos quince años, y que en España residen sus padres (de nacionalidad española) y sus hermanos (uno de ellos de nacionalidad española y los otros regularizados; y, ha solicitado en hasta, cuatro ocasiones su regularización, que le han sido denegadas.

Pero, La STS de 3 de julio de 2018, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec. 5, recurso 1493/2017, establece que no podrá invocar el arraigo familiar, como causa impeditiva de la expulsión el extranjero, en situación irregular, que arribó a España siendo menor de edad, junto con su familia, y que al alcanzar la mayoría de edad le han sido denegadas autorizaciones de regularización, permaneciendo irregularmente en España, incumpliendo la obligación de salida del territorio nacional. Dicha sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

'Preparado recurso de casación, vino éste a admitirse a trámite por auto de la sección primera de este Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2017, que vino a concretar que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que motivó la admisión del recurso consistía en determinar si el arraigo familiar o social que ostenta el extranjero que llegó a España, siendo menor, en unión de sus padres y hermanos, con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE, cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes; identificando como la norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación el artículo 5.b de la Directiva 2008/115/CE .

CUARTO.-El escrito de interposición del recurso de casación, junto a la infracción de este precepto integrante del ordenamiento europeo, invoca asimismo la vulneración de un precepto constitucional (artículo 39.1), al que por su estrecha conexión no habría óbice en principio en extender nuestro enjuiciamiento, si bien ambas infracciones serían en tal caso susceptibles de tratarse de forma conjunta, precisamente, por razón de la indicada conexión entre ellas.

Al amparo del artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE considera el recurrente necesario desvincular las circunstancias económicas del extranjero y su familia del concepto de 'arraigo' (familiar); y, con base en ello, concluye que no cabe exigir a aquél una suficiencia económica, sea de él mismo o de la familia en que está integrado, como en cambio hace la sentencia impugnada para fundamentar la desestimación del recurso de apelación, porque de tal modo se estaría criminalizando la pobreza respecto de una persona que, además, llegó a España con ocho años y que, alcanzada ahora la mayoría de edad, es objeto de un trato menos beneficioso del que recibiría si continuara siendo menor de edad.

En sintonía con este mismo planteamiento aduce, como adelantamos, vulneración de la Constitución (artículo 39.1), si bien en el desarrollo de esta alegación son más concretamente sendas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea las que se traen a colación, por lo que se deduce del propio escrito de interposición, a propósito, por otro lado, del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Lo que no deja de adolecer de una palmaria incoherencia y trata además de reabrir un debate en casación, ya suscitado en la instancia, al que el auto de admisión dictado en este recurso no ha venido a dar la requerida cobertura.

En todo caso, vuelve a apelarse de este modo a la necesidad de respetar la vida familiar, como eje sobre el que se sustenta el recurso entero, que es, además, el concepto empleado por la directiva antes mencionada; por lo que, en torno al alcance que debamos asignar a dicho concepto con base en la norma europea que lo acoge, es sobre lo que hemos de situar a la postre la controversia subyacente al presente recurso.

QUINTO.-Así delimitada la controversia a que nos emplaza el presente recurso, comencemos ante todo por dar cuenta del contenido literal de la prescripción cuyo alcance hemos de tratar de precisar. Artículo 5 b) de la Directiva 2008/115:'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: b) la vida familiar'.

A mayor abundamiento, la incoación del presente procedimiento se debió a una detención policial por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Aun cuando se dice en la resolución impugnada que el actor no presentó alegaciones al acuerdo de incoación, lo que no es cierto, realmente, no se le ha causado indefensión relevante, por lo que la irregularidad formal no tiene trascendencia invalidante.'

SEGUNDO.- Posición de las partes

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada por estimar que la misma no es conforme a Derecho invocando, en síntesis, la vulneración del principio de proporcionalidad con fundamento en su arraigo familiar y carencia de antecedentes.

Afirma que aplicando el criterio sentado por la Sentencia TJUE de 8 de octubre de 2020, concurren circunstancias positivas que valoradas en su conjunto con las negativas, obligan revocar la sentencia apelada por cuanto el hoy apelante estaba documentado cuando se le llevo a dependencias policiales, presenta un arraigo de más de 15 años de estancia continuada en nuestro país, toda su familia, padres y hermanos, viven en España en situación regular, incluso están nacionalizados, se encuentra empadronado con domicilio conocido y el único dato negativo que le consta es una detención policial de malos tratos, la cual, alega, no continuó en el juzgado, careciendo por tanto de antecedentes penales. Destaca asimismo que, ha intentado regularizar su situación en múltiples ocasiones, no habiéndolo conseguido.

Termina suplicando que se dicte se 'revoque la meritada sentencia, dictando otra de conformidad con lo solicitado en nuestra demanda de recurso contencioso administrativo.'

La Administración General del Estado se opone al recurso de apelación alegando la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

TERCERO.- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son, en síntesis, los siguientes:

Con fecha de 29 de octubre de 2019 se dictó Acuerdo de la iniciación de procedimiento sancionador para la expulsión del recurrente, en el que constan los siguientes hechos:

'Que e las 08:55 horas. del día 29/10/2019. en estas dependencias policiales ha sido detenido Hugo, Documentado con Pasaporte Ordinario de Bolivia n° NUM000, nacido el día NUM001/1994 en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Pio y Angelina, con domicilio en PASEO000 n' NUM002- NUM003 de DIRECCION000 (Madrid), por infracción a la Ley de Extranjería. Toda vez que podría haber cometido una infracción tipificada en el 53.1 a) de la citada ley de extranjería.

** Se significa que el mismo se encuentra detenido en esta Comisaría por un presunto delito de Malos Tratos Físicos en el ámbito familiar, encartado con las presentes diligencias NUM004.

***Una vez consultados los antecedentes que pudieren obrar del presentado. en el Servicio de Informática de la Dirección General de le Policía, se llega a determinar que al mismo con el número de Ordinal NUM005 le UNA detención en fecha 29 /10/2019 por Malos Tratos Físicos en ámbito familiar.

***Una vez consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, al mismo le constan varios trámites. siendo el último un trámite de solicitud de Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales. encontrándose dicho trámite DENEGADO en fecha 15/11/2018 por la Delegación de Gobierno en Madrid y sin que posteriormente conste que haya solicitado u obtenido autorización para residir legalmente en España.'

Consta Acuerdo de 29 de octubre de 2019 de la Brigada de Extranjería y Fronteras de adopción de medidas cautelares de retirada de pasaporte y presentaciones periódicas y remisión de las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 ( Madrid).

En el plazo concedido no figura en el expediente administrativo escrito de alegaciones.

Tras la Propuesta de Resolución, por resolución de la Delegación de Gobierno de 15 de junio de 2020 en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, señalando que 'En el plazo concedido al efecto no se ha presentado escrito de alegaciones, no deduciéndose de las actuaciones practicadas que obran en el expediente que tenga arraigo familiar o social en nuestro país. toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país.'

Con el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la citada resolución solicitó medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado dictándose Auto de 13 de octubre de 2020 accediendo a la medida cautelar solicitada.

Con el citado recurso contencioso-administrativo acompaña la siguiente documentación: Fotocopia de justificante de presentación de alegaciones y documentos por el recurrente en vía administrativa ( no presenta el escrito de alegaciones ni la documentación adjunta); DNI de sus padres en el que figura como domicilio PASEO000 en DIRECCION000 ( Madrid); DNI de una hermana nacida en 2008, permiso de residencia de larga duración de otra hermana y permiso de residencia temporal y trabajo de un hermano; Boletín informativo de resultados de evaluación de 23/06/2006 de colegio de educación infantil y primaria; Informes de evaluación del Instituto de Educación Secundaria de 20/12/2007 y 24/06/2009; Certificados de módulos de cursos realizados el 28701/2016; Certificado de la Secretaria del Centro de Educación de personas adultas de matriculación del recurrente en el mismo en el curso 2015/2016; Resolución de nº de afiliación de Seguridad Social de 18/01/2006; Fotocopia del Volante histórico individual del Padrón municipal de habitantes de 30 de octubre de 2019 en el que figura el recurrente desde el año 2005 al año 2019 en el PASEO000 de DIRECCION000 ( Madrid); Resolución de la Delegación de Gobierno de 10 de enero de 2012 denegatoria de autorización de residencia por reagrupación familiar por falta de acreditación de recursos económicos; Solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de 28 de julio de 2016 y Resolución denegatoria de la Delegación del Gobierno de 28 de julio de 2017; Resolución de la Delegación del Gobierno de 15 de noviembre de 2018 denegatoria de la autorización de residencia pro circunstancias excepcionales.

En el acto de la vista la parte recurrente no solicitó la práctica de prueba alguna.

El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia de fecha de 25 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo C-A nº 5 de Madrid siendo la misma objeto del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes, impera, a renglón seguido y previo a análisis del caso que nos ocupa, hacer una referencia a la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable al régimen de estancia irregular de extranjeros y al principio de proporcionalidad.

La normativa nacional

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Por su parte, el articulo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a 'la salida de España', dispone que:

'La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.

b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley.

c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.

d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.'

La normativa comunitaria

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ('Directiva 2008/115/CE') que dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.'

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

'La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días.'

Evolución jurisprudencial

Nuestro Alto Tribunal en lassentencias del 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. Se precisaba que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, con multa, debiendo la Administración especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción. Entre estas circunstancias agravatorias o negativas que podían justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa, se destacaron, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares.

En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115, conforme a la cual, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa.

El TJUE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala del País Vasco sobre la compatibilidad con esta Directiva de la alternativa multa-expulsión prevista por la legislación española para la situación de estancia irregular, dice lo siguiente en su sentencia de 23 de abril de 2015 :

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

En congruencia con esta sentencia del TJUE se dictó por el Tribunal Supremo, la sentencia de 12 de junio de 2018, en el recurso de casación nº 2958/2017 , que en la interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000, se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa. Señala expresamente la referida sentencia que:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la ' STJUE de 8 de octubre de 2020'), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

En la incidencia de esta nueva sentencia del TJUE en el derecho interno, se dicta la

Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 17 de marzo de 2021 , interpuesto contra la sentencia nº 25/2020, de 17 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que, desestimando el recurso de Apelación nº 1013/18 deducido frente a la sentencia nº 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 198/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid de 5 de abril de 2017, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de dos años.

En la citada sentencia se da respuesta a la cuestión de interés casacional que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Y para resolver dicha cuestión se efectúa en la citada sentencia un exhaustivo y pormenorizado recorrido sobre la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno, así como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. Tras ello, llega a las consideraciones que se resumen en su Fundamento de Derecho Cuarto que, por su relevancia e interés, transcribimos:

' CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación. '

En relación a esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, refiere la sentencia que 'es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 ).'

Y tras dichas consideraciones la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto concluye señalando que:

' La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir 'circunstancias excepcionales' en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

En síntesis, a estos efectos, en las referidas sentencias se establecen por nuestro Alto Tribunal los siguientes criterios:

.- Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

.- Que la expulsión, exige una valoración individualizada y la apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia pudiendo comprender otras de análoga significación.

En relación a estas circunstancias que para el Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, a título orientativo podemos señalar, como refiere la citada sentencia, las siguientes:

.- Carecer de documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379),

.- Ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007 y de 5 de junio de 2007).

.- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, ( sentencia de 22 de febrero de 2007;

.- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007).

.- El hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

.- Circunstancias que traten de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia.

.- Las citadas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 dictada por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807, concretamente:

1.- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

2.- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

3.- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

4.- La carencia de domicilio y documentación.

5.- El incumplimiento de una salida obligatoria.

6.- La imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero,

7.- La ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su reciente Sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la ' STJUE de 3 de marzo de 2022 '). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva

En sus consideraciones, la STJUE de 3 de marzo de 2022, entre otras, dice:

'41 No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42 De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14, EU:C:2015:260, apartado 33 y jurisprudencia citada).

45 Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

50 En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].'

Con posterioridad se ha dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso de casación n.º 6695/2020 , en la que tras efectuar un recorrido de la evolución jurisprudencial aplicable, con mención última de la sentencia de 17 de marzo de 2021 señala que:

'TERCERO.- En consecuencia, esta misma es la respuesta que ha de darse a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen concluir que la única sanción viable para el caso de estancia irregular es la expulsión; por lo mismo, las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, las razones expuestas en las referidas sentencias de esta Sala, desvirtúan igualmente las alegaciones de la representación de la Administración fundadas en la consideración de que la legislación española no prevé la sanción de multa y la expulsión como excluyentes, pues es precisamente la previsión de opción entre ambas la que ha determinado el pronunciamiento del TJUE y los de esta Sala al respecto, siendo la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, la respuesta que procede en los casos de estancia irregular, sin que pueda sustituirse por la multa que lleve consigo la salida obligatoria del territorio nacional y en caso de incumplimiento en plazo la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador, como se sostiene en la oposición al recurso, lo cual supondría, además, una considerable demora en la resolución de la situación, que resultaría contraria al efecto útil de la Directiva 2008/115/CE, como ya puso de manifiesto la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 . Por otra parte, la resolución de la controversia sobre la legalidad de la resolución administrativa ha de ajustarse a la interpretación de la normativa aplicable en el momento en que se adopta la decisión judicial en aplicación de la Ley, en este caso la que resulta de las referidas sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 . (...)

Y especialmente relevante a los efectos de resolver la cuestión controvertida, es la conclusión reflejada en su Fundamento Cuarto, del que, por su relevancia, transcribimos los siguientes párrafos:

' (...) En estas circunstancias y a efectos de resolver la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia refleja la interpretación del derecho interno de la que parte el Juzgado remitente en los siguientes términos: 'el órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto indica que es cierto que dicha normativa nacional prohíbe imponer a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en el territorio nacional una sanción de multa y una sanción de expulsión conjuntamente, pero que, no obstante, sí contempla la posibilidad de imponerle ambas sanciones sucesivamente. Así pues, según el órgano jurisdiccional remitente, la imposición de la multa tiene como consecuencia obligar al nacional de un tercer país de que se trate respecto del que no concurran circunstancias agravantes a abandonar el territorio español en el plazo fijado salvo que, antes de que transcurra ese plazo, su situación sea regularizada por una autoridad nacional; además, la imposición de esa multa va seguida, en caso de que no se regularice la situación de dicho nacional, de una resolución que ordena la expulsión forzosa de este.'

Y en relación con dicha interpretación del órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia precisa:

'37 A este respecto, procede recordar que es jurisprudencia reiterada que no corresponde al Tribunal de Justicia, en el marco del sistema de cooperación judicial establecido por el artículo 267 TFUE, verificar o cuestionar la exactitud de la interpretación del Derecho nacional por el órgano jurisdiccional nacional, ya que tal interpretación es competencia exclusiva de este último. De este modo, cuando un órgano jurisdiccional nacional le plantea una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia de atenerse a la intepretación del Derecho Nacional que le ha expuesto dicho órgano jurisdiccional ( sentencias de 27 de octubre de 2009, CEZ, C-115/08, EU:C:2009:660. apartado 57, y de 16 de octubre de 2019, Glencore Agriculture Hungary, C189/18, EU:C:2019:861, apartado 29).

38 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión.'

Estas dos últimas precisiones del Tribunal de Justicia, en cuanto indican la interpretación del Derecho nacional de la que parte y que esa interpretación es de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional nacional, resultan determinantes a efectos de apreciar la incidencia que la sentencia puede tener en la resolución de este recurso y los de semejante contenido planteados ante este Tribunal, en cuanto se comparta o no la interpretación del derecho interno que se sostiene por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que planteó la cuestión prejudicial y, por lo tanto, deba ajustarse o no a dicha interpretación la actividad administrativa impugnada.

Pues bien, esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.

Más directamente, en la sentencia de 21 de febrero de 2022 (rec. 8384/2019 ) se examina el argumento de la Administración recurrida sobre la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva, que sostiene que siendo cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa, considera que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional, en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia, lo que constituye una auténtica decisión de retorno y en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión.

A dicho planteamiento se responde en la citada sentencia: 'que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial (...)

Concluye la Sentencia de 16 de marzo de 2022:

'Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término 'conjuntamente' pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .'

De conformidad con la normativa y jurisprudencia expuesta, y tras las consideraciones que la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022 efectúa respecto de la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, esta Sección mantiene el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en las que se ha seguido la doctrina sentada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 , en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Esto es, procederá la sanción de expulsión en el caso de que, tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada, concurran circunstancias agravantes, sin perjuicio de su posible exclusión en atención a la valoración del interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE. Por el contrario, en el supuesto de que no concurran circunstancias agravantesprocederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa, pues como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2022 '... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto(F.D. cuarto).'

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España, y su examen ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

A estos efectos, hemos de partir de las siguientes premisas señaladas por nuestro Alto Tribunal:

.- Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

.- Que la expulsión, exige una valoración individualizada y la apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

.- Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia pudiendo comprender otras de análoga significación.

En relación a estas circunstancias que para el Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, a título orientativo podemos señalar, como refiere la citada sentencia, las siguientes:

.- Carecer de documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379),

.- Ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767).

.- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, ( sentencia de 22 de febrero de 2007;

.- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).

.- El hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

.- Circunstancias que traten de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia.

.- Las citadas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 dictada por la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807, concretamente:

1.- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales.

2.- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

3.- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

4.- La carencia de domicilio y documentación.

5.- El incumplimiento de una salida obligatoria.

6.- La imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero,

7.- La ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

Dicho lo anterior, y analizando las circunstancias concurrentes resulta evidente que el presente recurso, y a la luz de la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 17 de marzo de 2021, no puede ser sino desestimatorio a la vista de que tal y como figura en el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión, el recurrente ha sido detenido, además de por su situación de estancia irregular, por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar.

Al respecto hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 3 de octubre de 2019, rec cas. 7163/2018 que señala en cuanto a la gravedad de los delitos por maltrato en el ámbito familiar que ' basta recordar el rechazo que dichas conductas genera en la sociedad española, y que refleja en su Exposición de Motivos la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un 'delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social'. Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: 'los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución'. Y así 'la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos'. Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal, por los que ha sido condenado (...)'.

Frente a este dato negativo, no puede primar el arraigo familiar invocado pues, si bien es cierto que, con la documentación presentada, se acredita que el recurrente vive en España al menos desde el año 2005, que ha cursado estudios en primaria y secundaria en nuestro país y que sus padre y hermanos están en situación regular en España, sin embargo, no se acredita la existencia de una relación familiar con ellos, habida cuenta que la aportación únicamente de sus documentos de identidad, en nada acredita la convivencia al efecto. Podría haber propuesto como pruebas, entre otras, la testifical de su familia u otras tendentes a probar la relación efectiva de convivencia con su familia pero nada se ha aportado al efecto, recayendo sobe el recurrente la carga de probar el arraigo familiar que invoca. Del mismo modo, podría haber aportado a los autos un auto de archivo o de la situación en la que se encuentra la causa seguida por el presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que ha sido detenido, pero nada ha aportado a los efectos de desacreditar el dato negativo que pesa sobre el mismo. Por otra parte, resulta cuanto menos llamativo, que el recurrente haya querido regularizar su situación en España en varias ocasiones y que le haya sido denegada, pese al tiempo que lleva residiendo en nuestro país él y su familia, que sí se ha regularizado.

Tampoco se acredita arraigo laboral puesto que no aporta informe de vida laboral u otro documento acreditativo de desarrollar actividad laboral u obtener ingresos económicos. Y ha de descartarse el arraigo social a la vista de los antecedentes policiales reflejados en la detención por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar.

En definitiva, partiendo de la situación ilegal del recurrente en nuestro país, el conjunto de datos negativos expuestos y no resultando acreditado arraigo familiar, social o laboral alguno, en aplicación al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal, que excluye además la imposición de multa, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a Derecho.

ÚLTIMO.- Costas procesales

De conformidad con lo preceptuado en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la imposición de costas causadas al apelante hasta el límite de 300 €.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid que se confirma por ser conforme a Derecho con expresa condena en costas al apelante hasta el límite de 300 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0592-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0592-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.