Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 399/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 527/2021 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 527/2021

SENTENCIA NÚMERO 399/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZLAEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 428/2020.

Son parte:

- APELANTE: Fructuoso, quien compareció por si mismo.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ - DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el ASESORIA JURIDICA DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA- GASTEIZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Fructuoso recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13.09.2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por Fructuoso se recurre en apelación la sentencia de 23 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria - Gasteiz, sobre desestimación de solicitud de declaración de fijeza.

La apelación se basa en alegar que la sentencia apelada ha vulnerado los arts. 10 y 70 del Estatuto del Empleado Público y el acuerdo marco sobre el contrato de trabajo aprobado en la Directiva 1999/70/CE, haciendo referencia a la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, solicitando, asimismo, una indemnización que sancione el abuso cometido por la Administración.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 2º, que:

SEGUNDO.-Analizadas las alegaciones de las partes, debe desestimarse íntegramente la demanda. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre:

'1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.'

La figura del funcionario interino existe desde antiguo en nuestra legislación de función pública y responde a una necesidad de la organización administrativa, la de poder con el personal que ejerza funciones o desempeñe puestos de trabajo reservados a funcionarios, reclutado de manera ágil y urgente, cuando por circunstancias justificadas no sea posible contar con un funcionario de carrera. A tales interinos, como indica el párrafo 5, les será aplicable el régimen general de los funcionarios de carrera en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, lo que debe sumarse al apartado 4, a cuyo tenor el cese se producirá además de por las circunstancias del artículo 63 del EBEP, por la desaparición de aquéllas que dieron lugar a su nombramiento.

La parte actora invoca la Directiva 1999/70/CE así como el Acuerdo Marco sobre el contrato de Trabajo anexo a la misma, que ha sido interpretada por la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, y que a los efectos que aquí interesa dice que la Cláusula del Acuerdo Marco no tiene efecto directo y, por lo tanto, no puede invocarse como tal en el marco de un litigio sometido al Derecho de la Unión, para dejar sin aplicación una disposición del Derecho Nacional que le sea contraria. En nuestro caso, en el derecho nacional el acceso a la función pública viene determinado por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público ( artículo 23.2 y 103.3 de la CE) y no se pueden excepcionar por el Acuerdo Marco. Es cierto que el actor ha se ha sujetado a los principios indicados para acceder a su condición de funcionario interino, como no podría ser de otra manera al amparo del artículo 10.2 del EBEP, pero solamente a los efectos de la interinidad, sin que ello sea trasladable en ningún caso a otra figura jurídica de las contenidas en el EBEP.

Continúa la STJUE citada en el párrafo 106 explicando que: 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, (...) debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.

A mayor abundamiento, no toda relación de interinidad de larga duración, por ese sólo dato temporal, es abusiva ( STS de 19/11/2020, recurso 5747/2018). Indica esta STS que '...esta Sala ha rechazado convertir el estatus profesional de un trabajador estatutario eventual en indefinida no fijo por prestar servicios encadenando prórrogas», en clara referencia a las dos sentencias de dicha Sala de 26/09/2018 (recursos 785/2017 y 1305/2017 ). Precisamente en esta STS de 26/09/2018 el Tribunal Supremo , fijando doctrina casacional sobre la aplicación de las sentencias Martínez Andrés/Servicio Vasco de Salud y Castrejana López/Ayuntamiento de Vitoria, concluye que: a) NO cabe aplicar analógicamente las soluciones laborales al caso de los funcionarios interinos; b) Que no cabe convertir en fijeza la situación de los funcionarios interinos de larga duración, sino solamente el derecho a que permanezcan en tal situación hasta la cobertura reglamentaria d la plaza; c) Que frente a la situación abusiva habrá que exigir y contemplar la posibilidad de indemnización a título de responsabilidad patrimonial.'

En el mismo sentido, la STJUE Sánchez Ruiz (TJCE 2020, 17) dirá que: «(...) en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, en función de nuevas necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo Marco» (apartado 73).»

Vemos, en definitiva, que toda esta normativa guarda una consonancia fundamental con el artículo 10 del EBEP y las reglas jurídicas que de dicho precepto emanan para con la figura jurídica de los funcionarios interinos.

En este punto tampoco cabría invocar el Auto de la Sala 8ª del TJUE de 30/09/2020 (asunto 135/2020), porque el mismo se refiere de forma clara a la utilización abusiva de contratos sujetos al derecho laboral dentro de la función pública, y por tanto no sujetos al derecho administrativo, citando la obligación de transformarlos en contratos de duración indefinida, en todo caso dentro del ámbito de una relación laboral. Este pronunciamiento también guarda consonancia con nuestro derecho interno, ya que el artículo 11 del EBEP señala que 'es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.'

Además, debe subrayarse la imposibilidad del pronunciamiento pretendido por la parte actora, quien en la vista aclaró que no se trata de transformar al actor en funcionario de carrera, se trata de que siga trabajando con los mismos derechos y obligaciones y con sujeción al régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios.

Decimos que es un pronunciamiento imposible porque el actor pretende que se incumpla el artículo 10.5 del EBEP antes transcrito cuando dice que 'a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.'Precisamente la expresión 'en cuanto se adecuado a la naturaleza de su condición' viene a fijar la diferencia fundamental entre un funcionario de carrera y un funcionario interino, en la medida en que el artículo 14.1.a) del EBEP apunta que: 'Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

a) A la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera.'

Vemos como el artículo 14 hace referencia primeramente a los empleados públicos, en cuyo concepto se incluyen los funcionarios interinos por el texto del artículo 8 del EBEP:

'1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en:

a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.'

Pero en el primer derecho citado, fija una diferencia sustancia entre los funcionarios de carrera y el resto, como es la inamovilidad, efecto que pretende la parte actora, según se desprende de la aclaración de su pretensión, pero manteniendo la condición de funcionario interino. Ni siquiera cabe la conversión a personal laboral fijo puesto que nos encontramos ante figuras que son completamente distintas y que están sometidas a regímenes jurídicos dispares. En definitiva, no puede accederse a esta pretensión de la parte actora.

Tampoco podemos acceder a la indemnización que pide subsidiariamente haciendo nuestros los motivos invocados por la Administración demandada, que son plenamente aplicables al caso concreto:

.- La actora no alega un daño efectivo, evaluable económicamente ni individualizado en relación con sus concretas circunstancias. Como indica la AP, se limita a solicitar una indemnización prevista en la legislación social, ex artículo 56.1 ET, derivados de la forma ilegal de actuar la administración para privarle de sus derechos, pero no ha conseguido acreditar que derecho le corresponde como funcionario interino que no se haya respetado, al margen de los que solicita correspondientes a los funcionarios de carrera, condición que no ostenta.

.- No pone de relieve ningún daño real, y ciertamente las afirmaciones de la demanda adolecen de ser generalidades, que no se aproximan a la determinación del daño que se le ha causado.

.- Asimismo, no puede solicitar un pronunciamiento sobre hechos futuros, como un eventual cese. En este sentido tiene declarada la Jurisprudencia que «en el proceso contencioso-administrativo no cabe hacer pronunciamientos preventivos o de futuro dado que la jurisdicción correspondiente no esta? concebida para corregir anticipadamente defectos probables sino los que se planteen en razón del acto o resolución combatidos, y que son presupuesto procesal y solo a través de la invalidación del acto impugnado pueden hacerse declaraciones de derechos' - STS de 11-11-80 - y ello es asi? porque 'de la Ley reguladora de esta jurisdicción resulta la precisión de la existencia de un acto o disposición administrativos en relación con el cual o con los cuales se formula el recurso jurisdiccional, sobre el que ha de versar la declaración de la sentencia, sin que pueda referirse a otro acto que no haya sido incluido por el demandante en su impugnación, lo que confiere a esta jurisdiccio?n el carácter de revisora de los actos administrativos; '».(Sala 3a, sec. 4a, S 13-3-1978, no 135/1978.)

Por lo tanto no es posible establecer «condenas de futuro ni imponer a la administracio?n una actuacio?n que no venga determinada por la anulacio?n del acto recurrido». En este sentido, la sentencia de la Seccio?n 2a del TSJ de Arago?n de fecha 19 de septiembre de 2012 nos dice lo que transcribimos:

«Conforme al art. 31 LJCA , las funciones de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo esta?n legalmente constren?idas a la declaracio?n de validez o invalidez de la actuacio?n administrativa impugnada y al reconocimiento o no de situaciones juri?dicas individualizadas. Excede por tanto del cometido de la esta? Jurisdiccio?n y es impropio de la misma, atender a pretensiones que, como sucede en el presente caso, pretenden obtener del Tribunal manifestaciones generales, condenas de futuro, o admoniciones o declaraciones pro futuro). Como muestra de la abundante jurisprudencia en tal sentido, sirva citar las SSTS de 27 de mayo de 1983 ( RJ/1983 / 3444 ), de 6 de abril de 2001 (recurso de casacio?n nu?m. 4942 / 1995 ) y de 4 de febrero de 2010 (recurso de casacio?n nu?m. 7537 / 2004 ).'»

.- Ni siquiera en el caso de cese por causa legal tras una única relación de servicio procedería indemnización alguna, como indican la SSTS de 24 de septiembre de 2020 (Rec. 2302/2018); de 28 de mayo de 2020 (Rec. 5801/2017) y la STJUE de 22 de enero de 2020 (Caso Baldonedo Martín).

En definitiva, tampoco cabe estimar la pretensión subsidiaria del actor.'

TERCERO.-Con carácter subsidiario, el recurso de apelación pretende que se declare que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, dado que no se habría pronunciado sobre la pretensión de reconocimiento de la indemnización que se incluía en la demanda. La defensa de don Fructuoso pretende que únicamente nos pronunciemos sobre este motivo del recurso en el caso de que no se atienda a su pretensión principal de declaración de fijeza de la relación que une al actor con el Ayuntamiento de Vitoria. Ahora bien, esta forma de organizar el recurso no tiene mucha coherencia. Lo normal, por razones sistemáticas, es pronunciarse, en primer lugar, sobre la existencia o no de incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, y, a partir de ahí, resolver lo que proceda en cuanto al fondo.

Sentado lo anterior, hemos de exponer la doctrina que sobre la incongruencia ha venido desarrollando el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 178/2014, de tres de noviembre). De ella se extrae que este vicio, entendido como un desajuste entre el fallo judicial y el término en que las partes plantearon sus pretensiones, puede suponer una vulneración del principio de contradicción. Esta vulneración causará una lesión en el derecho a la tutela judicial cuando la desviación suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Se hace, pues, necesaria una confrontación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso, delimitado por las partes, la causa de pedir y el petitum. En relación a estos dos últimos, la adecuación debe extenderse no solo al resultado pretendido sino también a los hechos que sustentan su pretensión. Por otro lado, dentro del vicio de incongruencia es común la distinción entre la omisiva o ex silentioy por exceso o extra petitum. La primera se produce cuando el órgano judicial no contesta a alguna de las pretensiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente ese silencio como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse de los razonamientos contenidos en la resolución y que no sea precisa para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada de todas las alegaciones planteadas por las partes en fundamento de su pretensión. La segunda tiene lugar en los casos en que el órgano judicial concede algo que no se ha pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente planteada por los litigantes. A este respecto, hemos de tener en cuenta que el principioiura novit curiapermite al juez fundar su fallo en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación para la solución del caso, aunque no las hayan invocado los involucrados. Además, el juzgador únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, pero no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas. En consecuencia, no habrá tal incongruencia cuando el juez decida sobre una pretensión que, aun cuando no formulada expresamente, esté implícita o que sea consecuencia necesaria de los pedimentos formulados o de la cuestión principal objeto de debate. De hecho, para que este vicio suponga una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la norma fundamental, el Tribunal Constitucional viene exigiendo que la desviación entre el fallo y los términos en que hayan planteado las partes sus pretensiones, por conceder más o algo distinto de lo pedido, suponga una modificación sustancial del objeto del proceso. De tal modo que ello haya ocasionado indefensión por cuanto las partes no hayan debatido oportunamente sobre la materia. Esta doctrina es seguida también de forma constante por nuestro Tribunal Supremo (por todas, sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera 2.018/2017, de diez de mayo -rec: 2.842/2017; ponente: Francisco José Navarro Sanchís-).

Planteado así lo que es la incongruencia omisiva, hemos de rechazar que haya incurrido en ella la sentencia de instancia. Es cierto que la resolución puede pecar de excesivo laconismo en sus razonamientos. De hecho, no hace mención expresa a la pretensión de obtener una indemnización contenida en la demanda. Si bien lo deseable sería que la sentencia hubiera respondido de forma expresa a todas las pretensiones formuladas por las partes, de la lectura de la resolución se desprende que no cabe duda de la voluntad de la magistrada de instancia de rechazar también la procedencia de conceder una indemnización al recurrente. En efecto, los argumentos de la sentencia llevan a la conclusión de que la administración ya habría adoptado medidas adecuadas para luchar contra la temporalidad. De manera que no cabría reconocer ninguna otra compensación al actor por esa circunstancia.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar este motivo del recurso.

CUARTO.-Don Fructuoso pretende que se reconozca la fijeza de la relación que le une con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, debido a que, a su juicio, la administración habría abusado de la utilización de relaciones temporales. En concreto, el recurrente habría sido nombrado en varias ocasiones funcionario interino categoría como limpieza 2 y limpieza camarero, principalmente para la cobertura reglamentaria de la ausencia del titular del puesto.

Es el artículo 10 EBEP el que se ocupa de los funcionarios interinos en los siguientes términos:

«1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de función pública que se dicten en desarrollo de este estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización...»

Expuesto lo anterior, para resolver si es posible o no hablar de abuso de temporalidad en casos de un único nombramiento, vamos a remitirnos a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 200/20022, de diecisiete de febrero (rec. 5.766/2019). En ella, con cita de la sentencia 1.452/2021, de diez de diciembre, se explica lo siguiente:

«En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del acuerdo marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del acuerdo marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso».

De este modo, nuestro alto tribunal ha asumido los razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de tres de junio de 2021 (C-726/19), en la que se contenían los siguientes razonamientos:

«35 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del acuerdo marco, por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo [véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 61, y de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 44].

36 En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de 'sucesivas relaciones laborales de duración determinada' permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 45 y jurisprudencia citada].

37 Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C- 760/18, EU:C:2021:113, apartado 46 y jurisprudencia citada].

38 En este contexto, procede señalar igualmente que el concepto de 'duración' de la relación laboral constituye un elemento esencial de todo contrato de duración determinada. A tenor de la cláusula 3, apartado 1, 'el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 47].

39 En el caso de autos, dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de 'sucesivos', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

40 Por tanto, procede considerar que la cláusula 5 del acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que la expresión 'utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada', que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos».

Estos razonamientos son plenamente aplicables al caso que ahora nos ocupa. De tal manera que hemos de entender que la existencia de un único nombramiento que se ha prolongado en el tiempo no es óbice para que se aprecie que la administración ha incurrido en abuso en la temporalidad.

A partir de ahí, lo realmente trascendente es que don Oscar lleva como funcionario interino, categoria como limpieza 2, desde 1/03/2010 vacante de RPT estando actualmente ocupando una vacante en la categoria de Limpieza-Camarero desde el 29 de junio de de 2011 (superando con creces el máximo de tres años previsto en el artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público para los funcionarios interinos). La administración argumenta que ello sería necesario para sustituir al titular. Ahora bien, como ya hemos visto, en el nombramiento únicamente se indica que la plaza está vacante, pero no se explica por qué. Tampoco se ha justificado el motivo por el que esa situación se ha prorrogado durante tanto tiempo, ni por qué no se ha cubierto esa plaza por los medios ordinarios. Por tanto, no podemos sino concluir que, en efecto, se ha producido el abuso de la situación de temporalidad denunciada por el recurrente.

QUINTO.-Declarada la existencia de abuso de la temporalidad por parte de la administración, hemos de plantearnos cuáles son las consecuencias de ese abuso. En concreto, el recurrente pretende que se le declare fijo. Con carácter subsidiario, interesa que se le conceda una indemnización.

La defensa de don Fructuoso niega que, de estimarse su pretensión, quedaran afectados los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Para llegar a esa conclusión, argumenta que ya superó un proceso para adquirir la condición de funcionario interino. Ahora bien, tal proceso no es equiparable a un concurso-oposición o una oposición organizados con la finalidad específica de seleccionar a un funcionario de carrera que va a ser titular de la plaza en cuestión. De hecho, según reconoce el demandado, no superó las pruebas selectivas que le hubieran permitido adquirir la plaza en propiedad. No obstante, la participación en ellas le habría servido para acceder a la bolsa de interinos. Ello demuestra claramente que los requisitos exigidos para acceder a una plaza de forma meramente transitoria son más laxos que los impuestos a quienes pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera. Así, pese a que el interesado no superó las pruebas que le permitirían haber adquirido la condición de funcionario de carrera, lleva años desempeñando esas funciones. Es por ello que es fácil ver que acceder a la pretensión del actor podría dar lugar a evidentes abusos destinados a ahorrar a determinadas personas el superar un proceso selectivo.

No podemos pasar por alto que el Tribunal Supremo ya se ha ocupado de las situaciones en que se ha producido un abuso de la temporalidad por parte de la administración. En esas ocasiones (por ejemplo, sentencia de veintiséis de septiembre de 2018), nuestro alto tribunal llegó a la conclusión de que, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual, «la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas».

Pues bien, en el caso ahora examinado el recurrente se mantiene en su relación con la administración, sin que existan indicios de que vaya a ser cesado. Por tanto, no se habría producido la situación que obligaría a adoptar alguna medida para hacer frente a la situación de abuso.

Por último, también hemos de rechazar la pretensión de que se conceda una indemnización a don Fructuoso. Tal y como explica el magistrado de instancia en su sentencia, esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia 1.062/2020, de veintiuno de julio. En ella se llegó a la siguiente conclusión: «La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada». Y esta decisión se adoptó por el alto tribunal al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintidós de enero de 2020.

Más recientemente, la sentencia de la Sala Tercera 148/2022, de ocho de febrero (rec. 6.884/2019) llegó a la siguiente conclusión:

«...el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la administración no permite».

En efecto, del hecho de que la administración haya hecho una utilización abusiva de las relaciones temporales no se desprende, necesariamente, que don Fructuoso haya sufrido daños por esa circunstancia. Hemos de tener en cuenta que el interesado, durante todo este tiempo, ha estado desempeñando un trabajo que le ha sido debidamente retribuido. De hecho, si así lo hubiera deseado, podría haber abandonado ese trabajo para buscar otro en el sector privado que le resultara más conveniente. Al no haberlo hecho así, hemos de entender que se mantuvo en esa situación porque le convenía o le reportaba algún beneficio. En el supuesto de que no hubiera sido así y, en efecto, se le hubiera ocasionado algún perjuicio que mereciera ser indemnizado, debería haberlo invocado y acreditado. Sin embargo, no se ha invocado ningún perjuicio real y susceptible de valoración económica. Simplemente se da por sentado que el mantenimiento de la situación de temporalidad le habría ocasionado algún perjuicio, que ni se especifica ni se valora convenientemente. Por consiguiente, no cabe reconocer, de manera automática, una indemnización al actor por estos hechos.

Conforme a lo razonado, hemos de desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.-Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0527 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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