Sentencia Administrativo Nº 4/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 855/2004 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 855/04

RECURRENTE: COMPAÑÍA DE LOS TRANSPORTES ECONÓMICOS DE ASTURIAS S.A.

PROCURADOR: DON ÁNGEL GARCÍA-COSÍO ÁLVAREZ

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

CODEMANDADO: U.T.E. CONSUELO GONZÁLEZ ARDAVÍN-JOSE M. BULNES ARDURA

PROCURADOR: DOÑA ISABEL GARCÍA BERNARDO PENDÁS

SENTENCIA nº 4/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Miguel Álvarez Linera Prado

D. Manuel Barril Robles

Dª. Ana López Pandiella

D. José Luis Niño Romero

En Oviedo a diez de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 855/04, interpuesto por la Compañía de los Transportes Económicos de Asturias S.A., representada por el Procurador Don Ángel García-Cosío Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de Don Martín Moreno Fernández, contra la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, representada por el Sr. Letrado del Principado, actuando como codemandada la U.T.E. Consuelo González Ardavín-José M. Bulnes Ardura, representada por la Procuradora Doña Isabel García Bernardo Pendás, actuando bajo la dirección Letrada de Don Ángel Díaz Tejuca. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Juan Carlos García López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se declare la no conformidad a derecho del acto impugnado, anulándolo y dejándolo sin efecto, se reconozca su derecho a resultar adjudicataria del contrato de transporte lote 012-005 (ruta 200) correspondiente el Colegio Público "Reconquista" de Cangas de Onís para los cursos 2004/2005 y 2005/2006 y posibles prórrogas, en las condiciones por ella ofrecidas en el procedimiento de concurso seguido al efecto y que se le reconozca su derecho a ser indemnizada por la Administración demandada por el lucro cesante generado durante el tiempo transcurrido de contrato y sus posibles prórrogas a la fecha de resolución del recurso, por importe del 20% de las cantidades dejadas de facturar al precio por ella ofertado en el concurso, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, la desestimación del mismo, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de cuatro de julio de dos mil seis , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día ocho de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de fecha 10 de septiembre de 2004 dictada por la Consejería de Educación y Cultura por la que se adjudicaba el contrato de transporte escolar lote nº 012-005 a la empresa UTE Consuelo Glez. Ardavín-José Mª Bulnes Ardura.

El núcleo del recurso consiste en que en el actor entiende que no debió haberse efectuado la adjudicación del contrato a la empresa adjudicataria al no disponer la misma de los vehículos precisos para el transporte en cuestión ya que si el número de alumnos que debían ser transportados era de 11 (folio 24) la adjudicataria no cumpliría el requisito de disponer del material móvil preciso para la realización del transporte objeto del mismo ya que los vehículos aportados por dicha empresa eran un Renault Traffic, que dispone de capacidad de nueve plazas incluida conductor, y un Peugeot 406, con capacidad de 5 plazas incluido conductor, de modo que ninguno de dichos vehículos por sí solo podrían efectuar el transporte, ni aun con los dos vehículos, lo que entiende implicaría fraccionar el contrato y, aun así, tampoco reunirían plazas suficientes habida cuenta de la prohibición de utilización de las plazas delanteras por alumnos menores de 12 años. En el suplico de la demanda solicita se le reconozca su mejor derecho a resultar adjudicataria del contrato y, en lo que se refiere a los periodos ya transcurridos, al no poder reponerse las actuaciones al momento anterior al estar ejecutados ya los contratos no adjudicados solicita sea indemnizado en el importe del lucro cesante que solicita se fije en el 20% de las cantidades dejadas de facturar que cuantifica en su escrito de conclusiones en 9.375,56 euros. Por la Administración demandada se opone a la demanda exponiendo que la adjudicación fue realizada correctamente al resultar la adjudicataria con la oferta en conjunto más ventajosa. Por la codemandada se opone la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad del recurso de reposición presentado así como, en cuanto al fondo, exponiendo que dichos vehículos sí tenían capacidad suficiente al ser algunos de los alumnos mayores de 12 años y tener en todo caso los vehículos capacidad técnica suficiente para el transporte realizado a lo que se une que en curso escolar siguiente los alumnos a transportar eran 8 con lo que entiende sí concurriría capacidad para ejecución del contrato.

SEGUNDO.- Constan como antecedentes relevantes en el expediente administrativo que a la adjudicación del lote de transporte en cuestión concurrieron tanto actor como codemandada. El contrato se efectuaba con un total de alumnos en ese lote de 11. Consta asimismo que los vehículos ofrecidos por la adjudicataria consistían en los antes reseñados (Renault Traffic y Peugeot 406). En la puntuación final resultó 29 puntos a favor de la adjudicataria y 27,75 a favor de la actora siendo superada ésta por la adjudicataria en la puntuación de edad media de la flota de vehículos. El vehículo Peugeot tiene cinco plazas y el Renault Traffic nueve, en ambos casos incluida la de conductor.

Debe rechazarse en primer lugar la causa de inadmisibilidad planteada ya que siendo la fecha de notificación del acto administrativo de 4 de octubre de 2004 y estando presentado el recurso el 2 de diciembre de 2004 es claro que ha sido presentado en el plazo de dos meses desde su notificación sin que el hecho de que hubiera sido interpuesto de forma extemporánea el recurso de reposición el 18.11.2004 le prive de que, dentro del plazo de 2 meses desde notificación del acto administrativo originario impugnado le prive de su derecho de interponer recurso contencioso administrativo frente a dicha resolución debiendo tenerse en cuenta en este sentido que el objeto del presente recurso no es la resolución de inadmisión por extemporáneo del recurso de reposición sino la propia resolución de 4.11.2004 así como el que debe seguirse un criterio antiformalista y pro actione en la interpretación de las causas de inadmisibilidad ( Sentencias del TS Sec. 4ª de 23-3-1982 y Sec. 5ª de 25-3-1985 ).

Entrando ya en el fondo y una vez examinado el expediente administrativo así como en particular la prueba aportada a autos se considera procedente el acogimiento del recurso al valorar que la adjudicataria no tenía vehículos suficientes para la ejecución del contrato de cuya adjudicación se trata y ello en atención a que siendo el objeto del contrato el transporte de 11 alumnos (todos ellos además menores de 12 años al comienzo del curso escolar 2004/05 tal y como resulta del oficio recibido de la Consejería de Educación) ha quedado acreditado - oficio recibido de la Consejería de Industria- que, siendo los vehículos ofrecidos de la categoría M1 aun sumando la capacidad de ambos vehículos -adición esta que no se estima vulnerase lo dispuesto en los pliegos- no se reuniría capacidad suficiente para el transporte de 11 alumnos menores de 12 años y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 4, punto 3 del Real Decreto 443/2001, de 27 de abril , de condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores (norma específica a la que se debe acudir conforme al art. 9 apartado 2 c) Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , Reglamento general de circulación). En efecto, dispone el citado art. 4.3 que "En este tipo de vehículos deberán cumplirse además las siguientes normas:

1.ª Queda prohibida la utilización de la plaza o plazas contiguas a la del conductor por parte de menores de doce años". De este modo, y tal y como resulta del informe recibido de la Consejería de Industria la capacidad de transporte de alumnos menores de 12 años ascendía a un total de 9 alumnos entre los dos vehículos de modo que debiendo haber tenido capacidad para el transporte de 11 no cabe sino concluir que no cumplía el requisito del punto 2.1 del pliego de cláusulas técnicas (disponer del material móvil preciso para la realización del transporte) y que por tanto la oferta de la adjudicataria no podía ser tomada en cuenta siendo lógica consecuencia de ello el que el contrato debió haber sido adjudicado al aquí recurrente al resultar conforme a lo expuesto con mejor derecho que el adjudicatario. Puntualizar por último que el hecho de que en el curso siguiente 2005-06 los alumnos se hubieran reducido a 8 no desvirtúa lo aquí resuelto ya que lo enjuiciado no es la ejecución sino el acto de adjudicación en razón a los términos en que la misma debía efectuarse siendo el objeto del contrato el transporte de 11 alumnos debiendo por tanto adjudicarse a quien tuviera capacidad suficiente para dicho transporte por así exigirlo los pliegos de la contratación al margen de que con posterioridad y por causas diversas los alumnos puedan disminuir. Asimismo el hecho de que el referido apartado 1.º del número 3 del artículo 4 del Real Decreto 443/2001, de 27 de abril , haya sido derogado por la disposición derogatoria única del Real Decreto 965/2006, de 1 de septiembre , por el que se modifica el Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre («B.O.E.» 5 septiembre ) tampoco desvirtúa lo antes expuesto pues dicha modificación legislativa surtirá en su caso efecto a las adjudicaciones que en lo sucesivo puedan realizarse pero no a las anteriores las cuales lógicamente deben observar la normativa vigente en ese momento.

Conforme a lo solicitado y toda vez que no es posible reponer las actuaciones al momento de dicha adjudicación del lote 012- 005 ruta 200 al constar ya cumplidos los contratos de transporte de los cursos 2004-05 y 2005-06 no cabe sino reconocer a la actora el derecho a ser indemnizada a cargo de la Administración demandada en el importe correspondiente a las ganancias dejadas de obtener por dicha no adjudicación en los ejercicios 2004-2005 y 2005-2006 que se entiende debió habérsele adjudicado y cuantificando ese importe en 8203,62 euros conforme resulta de fijar en un 17,5% del importe de la adjudicación conforme a la información remitida por la Corporación empresarial de Transporte de viajeros (CAR) y situándolo en el punto medio dentro de la horquilla fijada (entre 15 a 20%) valorándose igualmente que respecto de este concreto aspecto nada en concreto se ha alegado u opuesto de forma concreta por parte de la Administración demandada. No se extiende dicho pronunciamiento en relación a las posibles prórrogas ya que nada consta en el procedimiento en relación a que se hubiera producido prórroga del contrato sino más bien lo contrario a la vista de la cuantificación del perjuicio que efectúa la actora en su escrito de conclusiones (referida a dos cursos escolares) y a lo manifestado por la codemandada en su escrito final. En materia de intereses únicamente regirán los intereses dispuestos en el art. 106 LJCA los cuales al operar ope legis innecesario resulta sea expresado en el fallo.

No se estima procedente imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en ninguna de las partes (art. 139 LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada, debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo presentado por Compañía de los Transportes Económicos de Asturias S.A. contra la resolución de fecha 10 de septiembre de 2004 dictada por la Consejería de Educación y Cultura por la que se adjudicaba el contrato de transporte escolar lote nº 012-005 que ha sido objeto del presente procedimiento declarando la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado y su anulación declarando que debió habérsele adjudicado a la empresa actora el lote 012-005 y reconociéndole el derecho a ser indemnizada a cargo de la Administración demandada en el importe correspondiente a las ganancias dejadas de obtener por dicha no adjudicación que se fijan en 8203,62 euros condenando por tanto a la Administración demandada a que satisfaga a la actora dicho importe. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.