Sentencia Administrativo Nº 4/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 662/2004 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 662/2004

RECURRENTE: Pedro Antonio

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciséis de Enero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 662/2004, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Pedro Antonio , representado por el procurador D. JOSE AMENEDO MARTINEZ, dirigido por la letrada Dª MARIA JESUS NOVOA AIRA, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA SANIDADE SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA AMPLIADO A AUTO ADMINISTRACION DEMANDADA RESOLUCIÓN 24-02-05 DE DESESTIMACION EXPRESA RECLAMACION PRESENTADA POR ACTOR EN FECHA 27-11-03. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, S.A., representado por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigido por el letrado

D. FEDERICO DE MONTALVO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: El 21 de diciembre de 2002, el recurrente sufrió un accidente de tráfico y fue trasladado al Centro de Salud de A Estrada, con dolor e inflamación en el brazo izquierdo. Le diagnosticaron hematoma a nivel del músculo tríceps del brazo izquierdo, diagnostico que fue corroborado por el médico de familia, quien le prescribió tratamiento y le indicó que en un par de días estaría curado.- Ese mismo día, ante la agudización del dolor, acudió a Urgencias del Complejo Hospitalario Cristal-Piñor de Ourense donde se le aconsejó seguir el tratamiento que le había prescrito el médico de familia.- Días después, acudió de nuevo a Urgencias porque sufría calambres y agarrotamiento en los dedos. Mostró la ecografía que le habían hecho y no le dieron ningún diagnóstico nuevo. En febrero tuvo que volver por Urgencias y le prescribieron un nuevo tratamiento que no toleró a nivel gástrico. Su médico de cabecera le dio un volante para el traumatólogo, pero ante la tardanza de su cita y el persistente dolor que sufría, acudió a Mapfre donde le diagnosticaron "tendinopatía y/o tendinosis supraespinoso con áreas desmoplásticas intrafibrilares en la zona media del vientre de la porción larga del bíceps, consecuencia de fibrosis reparadora de rotura fibrilar de no instauración reciente". En una nueva ecografía del brazo izquierdo se observó "dolor cara posterior 1/3 ? distal del brazo izquierdo y parestesias de evolución progresiva en 4º, 5º de los dedos de la mano izquierda y la objetivación en RMN de hematoma subtricipital con clínica de neuropatía comprensiva izquierda" y se propuso cirugía reparadora.- En marzo se realizó la cirugía y se inició la terapia rehabilitadora.- Termina suplicando que, teniendo por presentado el escrito de demanda, se admita y se tenga por formulada ésta por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria Pública, y se dicte sentencia por la que se declare su responsabilidad por la deficiente asistencia sanitaria prestada por los médicos del Sergas; y se condene a las Administraciones demandadas a indemnizar al demandante en la cantidad de 50.558?53 euros, más los intereses legales correspondientes, como indemnización por los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 50.558?53 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro Antonio impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 24 de febrero de 2005 del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 50.558'53 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, que imputa a la defectuosa asistencia sanitaria prestada por los Servicios médicos del Sergas tras accidente de tráfico sufrido el 21 de diciembre de 2002.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Con fecha 21 de diciembre de 2002 don Pedro Antonio , nacido el 25 de febrero de 1961, sufrió un traumatismo derivado de accidente de tráfico, presentando dolor e inflamación en brazo izquierdo, por lo que fue trasladado por la Cruz Roja al Centro de Salud de A Estrada, siendo inicialmente diagnosticado de hematoma a nivel del músculo tríceps del brazo izquierdo, el cual fue confirmado posteriormente en el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Cristal-Piñor de Ourense, indicándole en ambos casos tratamiento tópico.

2º Dos días después de dicho diagnóstico, el 23 de diciembre de 2002, y ante la persistencia del dolor le fue practicada una ecografía en el Centro de Salud Valle Inclán de Ourense, en la que se detecta hematoma sin roturas, apreciándose antecedente de patología en el hombro izquierdo, y así aparece reflejado en la interconsulta de 6 de julio de 2000, con diagnóstico de tendinitis, con una evolución de seis meses e informada tras prueba ecográfica el 27 de septiembre de 2000, como una alteración en la ecoestructura del supraespinoso, pudiendo ser secundaria a una rotura parcial fibrilar.

3º Dada la persistencia del dolor en el brazo izquierdo, el 16 de enero de 2003 se le realizó en el Centro de Salud Valle Inclán ecografía que mostraba hematoma de pequeña cuantía adyacente al húmero, acudiendo seguidamente a una entidad privada, donde fue asistido el 24 de enero de 2003, mientras que el 27 de enero de 2003 le efectúan en el Servicio de urgencias estudio radiológico.

4º El día 5 de febrero de 2003 acudió de nuevo al Servicio de urgencias, en donde se le hizo una punción de la zona afectada, indicándole la existencia de una rotura fibrilar en el tríceps, con prescripción de tratamiento antiinflamatorio, al que presentó intolerancia gástrica, por lo que acudió de nuevo al médico de cabecera, quien le extendió volante para el traumatólogo con carácter preferente para el día 21 de febrero de 2003.

5º El día 21 de febrero de 2003 el traumatólogo del Complejo Hospitalario Cristal-Piñor le citó para realizar una eco-doppler el 13 de mayo de 2003, en la que no se evidenció la presencia de bultoma en la región posterior del brazo izquierdo, pero previamente el señor Pedro Antonio acudió a Mapfre, donde le fue solicitada una ecografía del hombro izquierdo que el día 6 de febrero de 2003 fue informada de "hallazgos se correlacionan con una tendinopatía y/o tendinosis el supraespinoso con áreas de fibrosis y microcalcificación distal, asociándose a compromiso con áreas desmoplásticas intrafibrilares en la zona media del vientre de la porción larga del bíceps, consecuencia de fibrosis reparadora por rotura fibrilar de no instauración reciente".

6º El día 24 de febrero de 2003 se le practica nueva ecografía en centro médico privado, con el resultado de que "no se observa alteraciones a nivel del tendón de la porción larga del bíceps braquial ni de la vaina del mismo, se observa en región del bíceps en cara antero medial un área focal, ecogénica e intrafibrilar probablemente en relación con pequeña fibrosis secundaria a trauma directo; se objetiva igualmente en la región del tríceps por debajo del tejido celular subcutáneo un foco de menor ecogenidad de aproximadamente 2'3 cm. Con presencia de trayectos fibrilares en su interior que llevan la trayectoria del eje axial principal de las fibras, hallazgo que posiblemente sea consecuencia de una contusión en fase de resolución".

7º Con fecha 28 de febrero de 2003 se practicó al paciente, nuevamente en centro privado, una resonancia magnética nuclear del tercio superior del brazo izquierdo en el que se informa: "se observa pequeña señal subaponeurótica en el músculo tríceps que podría estar en relación con hematoma evolucionado, sin que se observe disrupción en su superficie (...) con clínica de neuropatía compresiva izquierda...".

8º A la vista de los anteriores hallazgos se le propone en la medicina privada cirugía reparadora descompresiva, que se lleva a cabo el 13 de marzo de 2003 en el centro médico El Carmen de Ourense, procediéndose a la evacuación y lavado subtricipital izquierdo y liberación del nervio cubital izquierdo en la región del codo y tercio distal del brazo, realizándose neurolisis cubital y no transposición, siendo dado de alta hospitalaria el 16 de marzo de 2003, y realizando posteriormente terapia rehabilitadota funcional por limitación de balance articular.

9º El 16 de septiembre de 2003 se produce el alta del paciente haciéndose constar: "... Consideramos una situación clínica estable sin ganancia por tratamientos específicos para la recuperación de las lesiones...".

TERCERO.- La defensa de la aseguradora Zurich alega que en la presente reclamación en realidad se trata de la solicitud de reintegro de gastos ocasionados en la sanidad privada. Sin embargo, en el escrito de conclusiones la defensa del demandante insiste en que considera existente una asistencia sanitaria defectuosa por parte de los servicios públicos sanitarios y en ese sentido se invoca que la petición se articula como responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que no cabe alterar la fundamentación del recurso y como tal responsabilidad patrimonial ha de examinarse.

Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- El recurrente funda la que considera defectuosa asistencia sanitaria prestada en el retraso en la realización de las pruebas para alcanzar un diagnóstico por parte del Sergas y, además, en que dichas pruebas fueron inadecuadas en relación al cuadro clínico que presentaba, pues el eco doppler es prueba para el diagnóstico de patología vascular y no de afectación nerviosa, de modo que de no haber acudido a un especialista ajeno a la sanidad pública el pronóstico sobre afectación compresiva cubital se hubiera agravado, alegando, en definitiva, error en el diagnóstico que produjo un retraso en el tratamiento de la enfermedad. En concreto, aduce que el hematoma subtricipital sufrido como consecuencia del accidente de tráfico fue provocando progresivamente un síndrome compresivo sobre nervio cubital, y que a pesar de haber acudido en repetidas ocasiones a los servicios públicos dependientes del Sergas no se solicitaron las pruebas pertinentes para alcanzar el diagnóstico, como lo demuestra el hecho de que el día 21 de febrero de 2003 el traumatólogo del Sergas solicitó eco doppler del brazo izquierdo y en 28 de febrero de 2003 a través del centro médico El Carmen de Ourense se alcanza el diagnóstico certero de neuropatía compresiva cubital izquierda, acudiendo a la sanidad privada al no recibir solución por parte de la sanidad pública. Alega que le restan como secuelas clínicas limitación del balance articular de codo izquierdo con pérdida del 50 % de flexión, dolor en dicho codo en la flexión forzada, extensión resistida y presión local, y cicatriz quirúrgica de doce centímetros en el tercio posteroinferior del brazo izquierdo.

Tanto la defensa de la Xunta como la del Sergas se oponen a las pretensiones del recurso en base a la inexistencia de daño antijurídico. La defensa de la Administración se articula por varias vías: en primer lugar, considera que se practicó una intervención quirúrgica en un centro privado, sin tener conocimiento de ésta las instituciones de la Seguridad Social, cuando el paciente aún estaba pendiente de completar estudios en la red sanitaria del Sergas. En segundo lugar, tal como se argumenta en la propuesta y en la resolución final, la intervención quirúrgica practicada en la sanidad privada no estaba plenamente justificada por datos insuficientes para abordarlo, lo que corrobora el hecho de que incluso existieron dudas al respecto, manifestadas por los médicos que en el centro privado atendieron al enfermo. En tercer lugar, se razona que el estado anterior del paciente debe contemplar lesión preexistente en el hombro izquierdo, informado como alteración en la ecoestructura del supraespinoso, en informes de julio y septiembre de 2000 por los médicos del Complejo Hospitalario de Orense, sin que se pueda afirmar que lo idóneo para el paciente, en el presente caso, hubiese sido la realización de una intervención quirúrgica en el miembro superior izquierdo -decisión en cambio tomada en la medicina privada- tratándose de un paciente con antecedente patológico de hombro izquierdo y sin poder determinarse las posibles repercusiones resultantes de la referida intervención, cuando además el paciente estaba a la espera de completar estudios por parte de un facultativo de la Seguridad Social. En definitiva, se señala que no existe argumentación que sustente que el daño manifestado hubiese sido consecuencia de una actuación incorrecta por parte de los profesionales del sistema público, sino que incluso se presta a dudas razonables sobre la oportunidad de la intervención, prescrita y realizada en el ámbito de la medicina privada y que el paciente asumió libremente.

La ausencia de una prueba pericial practicada por perito especialista imparcial y judicialmente designado impide considerar acreditado el error en el diagnóstico, la alegada tardanza en la realización de las pruebas, la agravación de la compresión sobre el nervio cubital, la justificación de la necesidad de acudir a la medicina privada y la necesidad de la intervención quirúrgica practicada en ésta, siendo así que las secuelas han sido derivadas de dicha intervención y no se ha demostrado que fuese inadecuado el tratamiento conservador seguido en la sanidad pública con anterioridad.

El único informe aportado por el demandante que ha sido sometido a ratificación judicial es el de don Franco que, según el encabezamiento de aquél, es magister en valoración del daño corporal, no en traumatología, en el cual solamente se valoran las lesiones y secuelas del recurrente para el cálculo de la puntuación a efectos indemnizatorios, sin que tal informe pueda servir de base o fundamento para estimar demostrada la concurrencia de relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y aquellas secuelas ni el presupuesto de antijuridicidad del daño. El otro informe que el recurrente presentó para tratar de acreditar los extremos necesarios que sirvieran de fundamento a su reclamación fue el de don Jesús Ángel , quien asimismo se autodefine como master en valoración de daño corporal, por lo que, al menos, resulta dudosa su idoneidad para valorar la falta de procedencia del eco-doppler y la tardanza de las pruebas por parte de la sanidad pública, ello aparte de que no ha sido sometido dicho dictamen al debido principio de contradicción, como sería exigible para su apreciación como prueba pericial. Frente a ello, la aseguradora ha presentado un dictamen, debidamente ratificado y sometido a la debida contradicción, que resulta más fiable técnicamente en cuanto elaborado por cuatro especialistas en traumatología y ortopedia, quienes concluyen que durante la asistencia en la sanidad pública no hay clínica de neuropatía cubital en el codo, se pone en duda el diagnóstico de la sanidad privada debido a que no aparece comentada la clínica característica de la lesión del nervio cubital a la altura del codo (debilidad de la aproximación o flexión cubital de la muñeca, abducción del quinto dedo, de los interóseos palmares y dorsales, de los lumbricales tercero y cuarto y de la aproximación del pulgar, hipoestesia del borde cubital de la mano y del quinto dedo y mitad interna del cuarto dedo), máxime sin estudio electromiográfico, necesario para valorar la velocidad de conducción motora del nervio cubital, se incide en que antes de la cirugía no había alteración de la mecánica articular a nivel del codo (como lo demuestra el informe privado), por lo que el paciente debe asumir las complicaciones quirúrgicas derivadas de la intervención pautada por la medicina privada, se dictamina que los músculos del brazo en su cara posterior y el estudio de imagen (la resonancia magnética es del tercio superior del brazo, no de la zona por donde pasa el nervio cubital) efectuado no coinciden en la afectación del nervio cubital, y se valora que en todo momento de la asistencia efectuada por la sanidad pública se actúa según la "lex artis". En la ratificación del informe por parte de uno de los especialistas que lo elaboró, que figura en soporte DVD, se insiste todavía más en aquellos extremos de la falta de fundamento y certeza del diagnóstico emitido en la sanidad privada así como en la racionalidad de la petición del eco-doppler en la sanidad pública, haciendo especial hincapié en la ausencia de congruencia de las imágenes captadas en la resonancia magnética con la ubicación del nervio cubital, lo que introduce serias dudas sobre aquel diagnóstico y en torno a la necesidad de la intervención quirúrgica practicada.

Por lo demás, desde el momento en que el actor interrumpe voluntariamente la atención que le prestaba la sanidad pública y decide optar por la medicina privada, ni se ha permitido a la primera culminar la asistencia que se le estaba prestando ni se puede imputar a la Administración pública la causación de las secuelas que le han quedado tras la intervención quirúrgica, máxime si se tiene en cuenta que la medicina privada no parece haber tomado en consideración que el paciente presentaba una patología en la zona también dañada como consecuencia del accidente y que había sido entonces informada como una alteración en la ecoestructura del supraespinoso, probablemente secundaria a una ruptura parcial fibrilar, de cuyas lesiones tenían previa constancia los servicios médicos dependientes del Sergas pero no los facultativos de los centros privados que atendieron al paciente. En este sentido, en el informe emitido por el especialista en valoración de daño corporal don Franco , aportado por el propio reclamante al expediente, consta que "Respecto al estado anterior no constan ni son referidas circunstancias anatómicas ni funcionales previas que puedan haber interferido con la evolución normal de las lesiones hasta su consolidación". Al no tener en cuenta esas lesiones previas en el hombro, los juicios emitidos en los centros privados han carecido de un elemento esencial previo en orden a determinar el criterio técnico a seguir en torno al estado del paciente, siendo así que ese elemento ha sido relevante para que en la sanidad pública se optase para el tratamiento conservador y se prescindiese del quirúrgico.

De todo lo anterior se desprende que no se ha demostrado el imputado error de diagnóstico, pues el inicial se mantuvo racionalmente a lo largo de todo el proceso asistencial y no ha resultado desmentido por perito médico imparcial. Y si a ello añadimos aquella interrupción voluntaria de la asistencia en la sanidad pública y del tratamiento conservador instaurado en ésta, sin estar agotadas las posibilidades que éste ofrecía, por más que resulte humanamente comprensible la impaciencia del demandante para su recuperación, que le llevó a acudir a la medicina privada, no puede reputarse concurrente la relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño sufrido ni la existencia de la antijuridicidad de dicho daño, máxime ante el insatisfactorio resultado de la indicación quirúrgica prescrita por los médicos privados, a tenor, fundamentalmente, de las secuelas que ahora persisten. Dicha libre opción por la medicina privada es legítima pero una vez ejercitada dicha opción, no cabe imputar a los servicios públicos el daño generado posteriormente.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Pedro Antonio contra la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 24 de febrero de 2005 del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 50.558'53 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, que imputa a la defectuosa asistencia sanitaria prestada por los Servicios médicos del Sergas tras accidente de tráfico sufrido el 21 de diciembre de 2002, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciséis de Enero de dos mil ocho.