Sentencia Administrativo Nº 4/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 860/2004 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00004/2008

SENTENCIA Nº 4

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a diez de enero del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 860/2004, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Romojaro Casado en nombre y representación de Don Francisco , contra la resolución desestimatoria presunta de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 20 de mayo de 2004 ante el IMSALUD y posteriormente desestimada por resolución expresa de fecha 7 de mayo de 2007 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid); ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y Compañía ZURICH, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, emplazándose seguidamente a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 10 de enero de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora ante el IMSALUD en fecha 20 de mayo de 2004, posteriormente desestimada por resolución expresa de fecha 7 de mayo de 2007 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

El 18.07.2003 refiere el paciente haber sufrido una caída accidental de bicicleta que le produjo afectación dolorosa en el hombro derecho y en el muslo derecho. Acudió al Hospital General Universitari D'ELX (Elche, Alicante) para su diagnostico y tratamiento. Como consta en el informe de ese Hospital (Full d urgéncies escrito a mano) se le diagnostico una contusión de brazo y del muslo derechos y en ningún sitio del informe se hace referencia a una fractura de algún hueso. Tampoco se refiere en el informe la lesión neurológica del nervio ciático con anestesia en el dorso del pie y dificultad para la flexión dorsal del mismo. Se le recomendó reposo en cama, utilizar una charpa para el brazo, disponer la pierna en alto y sin apoyo así como medicación con Artrotec.

Cuando el paciente volvió a Madrid, lugar de su domicilio, acudió el 5.08.03 a su medico de cabecera, como al parecer le habían indicado en el Hospital de Elche. El Medico de cabecera manifestó que no apreciaba fracturas óseas por lo que no juzgo oportuno realizar nuevas radiografías. Le recomendó que hiciera unos ejercicios con el brazo, que el mismo le explicó y que caminara mucho.

Como el paciente se encontraba cada vez peor por los dolores y la incapacidad funcional, volvió a la consulta de su Medico de Cabecera el 29.08.03. Nuevamente le prescribió el Medico de Cabecera mas ejercicios y mas medicación con antiinflamatorios.

El 23.09.03 vuelve a la consulta del Medico de Cabecera, ya que los dolores eran cada vez mas intensos. Ante la insistencia del paciente es remitido al especialista de Traumatología, el cual se limita a realizar una petición de exploración radiográfica. Como la realización de las exploraciones radiográficas tenían una demora de 30 días, el paciente acude una vez mas a su Medico de Cabecera, el cual accede a que el paciente se dirija al servicio de Urgencias del Hospital Puerta de Hierro, para lo cual le proporciona el correspondiente informe donde se expresa literalmente "No objetivo problemas neurológicos y parece que puede tener una tendinitis de hombro y coxalgia ¿artrosis? de cadera".

Ante la persistencia de los dolores y de la incapacidad funcional acude el paciente a la consulta especializada del Hospital Puerta de Hierro de Madrid el 27.10.2003 donde se le diagnostica una fractura inveterada del cuello y la glenoides de la escápula derecha y una fractura del cotilo derecho. Se le instauro un tratamiento con analgésicos y descarga de la cadera por medio de dos bastones, aunque no podía usarlos por la lesión del hombro derecho. El 31.11.2003 inicio tratamiento rehabilitador presentando una intensa atrofia muscular del cuadriceps, bíceps y deltoides derechos y en el informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Puerta de Hierro de 26.01.2004 se Prevé una duración muy prolongada del tratamiento rehabilitador. No obstante se le dio de alta el 01.04.2004 recomendándole continué en su domicilio con los ejercicios realizados en el Servicio de Rehabilitación.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

Pone de manifiesto al respecto que concurre un primer error claro de diagnóstico producido en el Hospital de Elche, donde con las radiografías que le fueron practicadas, se le diagnostica contusión en cadera y hombro, siendo lo cierto que padecía fractura de cadera y hombro derecho, pero que tal error persiste ya en Madrid por la conducta negligente del médico de cabecera, que no le remite al traumatólogo hasta la tercera vez que acude a su consulta, una vez transcurridos dos meses prácticamente, no adoptándose medidas de mínima diligencia como la realización de pruebas para evitar continuar en un tratamiento inadecuado, y ello cuando el daño ya es irreparable.

Considera que todo ello ha originado al actor los daños siguientes:

a) Los daños físicos:

- Una larga y dolorosa rehabilitación en un período de 129 días en los que se realiza una rehabilitación incorrecta y luego el período de rehabilitación correcta.

- Unas secuelas permanentes que van a obligar a dos intervenciones quirúrgicas:

Prótesis de cadera

Artroscopia en el hombro.

- Un agravamiento de la situación anterior de depresión preexistente.

b) Los daños morales derivados de la grave situación de deterioro moral causado tanto por el dolor sufrido como por la propia existencia del error de diagnóstico.

Solicita por todo ello una indemnización por importe de 90.151,80 ?.

TERCERO.- La Administración demandada entiende que no concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial, considerando a la vista de la documentación médica obrante en el expediente, que la actuación de los Servicios Médicos fue correcta y ajustada a la lex artis en todo momento, considerando subsidiariamente desorbitante y carente de justificación la cuantía indemnizatoria solicitada.

La parte codemandada tras examen de los hechos y circunstancias concurrentes, se opone a las alegaciones de la actora, por considerar asimismo que no concurren los requisitos exigidos para el nacimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

CUARTO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución y de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño se efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

ausencia de fuerza mayor.

que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos; Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestarla debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos..."

QUINTO.- Expuesta la doctrina anterior con aplicación al caso de autos y una vez analizadas las pruebas periciales practicadas, informe pericial del

Doctor Sr. María Angeles , aportado por la actora, e informe pericial del Doctor Sr. Bernardo y otros, aportado por la parte codemandada y especialmente las manifestaciones de dichos peritos en el acto de ratificación, se obtienen las siguientes conclusiones:

a) El actor no fue diagnosticado en el Hospital General Universitario de Elche de la fractura de cotilo derecho y cuello de escápula derecha, que sufrió como consecuencia de su caída de bicicleta, posiblemente debido a la mala calidad de las radiografías que le fueron practicadas, siguiendo según recomendación, tratamiento de reposo en cama, charpa para el brazo, disponer la pierna en alto y sin apoyo y medicación con Artrotec.

b) Tras 17 días con dicho tratamiento vuelve a su domicilio en Madrid, acudiendo al Médico de Cabecera, en fechas 5 de agosto de 2003, 29 de agosto de 2003 y 23 de septiembre de 2003, el cual tampoco aprecia las fracturas que padecía el actor, refiriendo dolores y produciéndose atrofia muscular, recomendando ejercicios y tratamiento con medicamentos (Ibuprofeno).

c) El 23 de septiembre de 2003, el Médico de Cabecera remite al actor al Servicio de Traumatología que le indica nuevas radiografías, que tenían demora de 30 días siguiendo con dolores e incapacidad funcional, por lo que el 27 de octubre de 2003 acude a Urgencias al Hospital Puerta de Hierro, donde tras radiografías se le diagnostican las fracturas, iniciando tratamiento de rehabilitación el 31 de noviembre de 2003.

d) No se cuestiona por ninguno de los peritos que han emitido informe, que cuando el actor inicia tratamiento de rehabilitación el 31 de noviembre de 2003, dicho tratamiento no fuese adecuado, dado el estado de las lesiones en tal fecha.

e) Los peritos se muestran de acuerdo en que las lesiones no necesariamente debían ser abordadas mediante tratamiento quirúrgico.

SEXTO.- Partiendo del evidente error al no diagnosticarse las fracturas que padecía el actor, y no discutiéndose la adecuación de tratamiento rehabilitador a partir del 31 de noviembre de 2003 por el estado que ya ofrecían aquellas, la cuestión que debe examinarse es la de la actuación de los Servicios Médicos y, concretamente, la del Médico de Cabecera a partir de la primera visita al mismo el día 5 de agosto de 2003.

Entiende la Sala que como afirma el perito de la parte actora, ante la persistencia de los dolores, el Médico de Cabecera "debió haber profundizado en la investigación de las causas de los mismos y haber remitido al paciente al especialista", y ello por cuanto el perito de la parte codemandada parece entender que la remisión al Servicio de Traumatología resulta correcta, cuando el Médico de Cabecera aprecia atrofias, pero es lo cierto que a los folios 13 y siguientes del expediente, consta que desde el 5 de agosto de 2003, el paciente "esta haciendo atrofia muscular" y los dolores y dificultades funcionales se aprecian desde el primer momento, por lo que cabe concluir en una deficiente actuación por parte del Médico de Cabecera, perdiéndose en definitiva un tiempo superior a dos meses en el correcto tratamiento al paciente, bien fuese este quirúrgico o rehabilitador.

SÉPTIMO.- Con independencia del retraso temporal mencionado, es lo cierto que el tratamiento prescrito por el Medico de Cabecera resultó erróneo y perjudicial para el paciente.

Así, en lo relativo a la fractura en la zona de la cadera, el perito de la actora pone de manifiesto que "el insistente consejo de que caminase el paciente, ha contribuido de forma importante a desplazar mas la cabeza femoral hacia el fondo del cotilo fracturado, con el consiguiente incremento de la incongruencia articular y del sufrimiento vascular de la misma" (Informe Pericial), y por otra parte, que el tratamiento no coincide con el que se debió haber pautado "pues solo estuvo en descarga 17 días y debió haber estado mas tiempo y con mas medidas complementarias" y, si bien el perito de la parte codemandada sostiene que el tratamiento no incidió en la evolución posterior de la fractura, tal afirmación se efectúa tras concretar que el tratamiento "no fue el que de forma ortodoxa se debía haber pautado a dicha lesión de cotilo, precisada de mas tiempo en situación de descarga", consideraciones formuladas en el acto de ratificación de peritos, por lo que la Sala ha de entender mas lógica y congruente la conclusión del perito de la parte actora.

En cuanto a la fractura en el hombro, el perito de la parte actora entiende que el retraso en el adecuado tratamiento, ha producido en el hombro una disfunción funcional importante y que un diagnóstico temprano hubiera evitado tal consecuencia, y que aunque el paciente sufría una patología tendinosa previa, ello se vio agravado como consecuencia de la caída, consideraciones que no resultan suficientemente desvirtuadas por el perito de la parte codemandada, por lo que la Sala ha de entender mas lógica y congruente la conclusión de que el correcto diagnóstico temprano de tal fractura, si habría determinado una intervención quirúrgica (que posteriormente se pauto y no llego a realizarse), o al menos un tratamiento rehabilitador mas acorde con la existencia de aquella, y no con la existencia de tendinitis de rotadores en el hombro derecho que ya había padecido anteriormente, como consideró el Médico de Cabecera.

Finalmente, en lo referente a la lesión o compresión del nervio ciático, que ha derivado en una anestesia en el dorso del pie que le dispone en equinismo, y que fue detectada por primera vez en el Hospital Puerta de Hierro en octubre de 2003, ambos peritos discrepan sobre si se produjo como consecuencia de la caída (perito de la parte codemandada), o bien por la evolución posterior de las lesiones (perito de la actora), pero entiende la Sala que en uno u otro caso, el diagnóstico correcto tardío ha impedido su adecuado tratamiento de forma precoz.

OCTAVO.- En definitiva, ha de concluirse en que se produjo una deficiente atención sanitaria desde que el paciente acude a su médico de cabecera y que ello ha producido las consecuencias que se concretan en el apartado de "exploración clínica" del informe pericial de la parte actora, donde se establece textualmente:

La cadera derecha muestra una contractura dolorosa en flexión de 20º con un arco de movimiento desde 100° (flexión) a 160º (extensión). Presenta una capacidad de Abducción activa y pasiva de 10°, tanto en extensión como en flexión. La capacidad de Adducción en las mismas condiciones es de 20°. Las rotaciones están totalmente abolidas, manteniéndose la pierna en una rotación interna de 5°.

Existe anestesia en todo el dorso del pie derecho. El pie se dispone en deformidad de equino de 30° con un déficit de la flexión dorsal, la cual alcanza solo 120°. Existe una intensa deformidad en garra de los dedos con manifiesta insuficiencia de los músculos intrínsecos del antepié.

El hombro derecho muestra una movilidad pasiva normal, pero dolorosa en los movimientos extremos de rotación y elevación. Existe una severa atrofia del músculo deltoides y del músculo supraespinoso con importante pérdida de fuerza en los movimientos activos del hombro.

Marcha con manifiesta cojera antalgica. El talón se dispone en rotación (varo) por lo que tiene que rotar la pierna externamente para poder dar el paso. Existe una mala conducción del pie en la fase oscilante del paso.

Tales circunstancias (limitaciones funcionales en miembro inferior y miembro superior derecho) juntamente con otras no derivadas de los hechos examinados, han determinado el reconocimiento del actor de un grado total de minusvalía del 42%.

En consecuencia, partiendo de las consideraciones anteriores, y tomando como referencia orientativa el baremo establecido por el Real Decreto Legislativo 8/04 de 29 de octubre , debidamente actualizado a la fecha de esta resolución, en cuanto a las secuelas padecidas por el actor en los apartados "Hombro", "Cadera" y "Pie", con inclusión de daños morales, considera la Sala procedente reconocer a la actora una indemnización total por importe de 50.000 ?.

NOVENO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Romojaro Casado en nombre y representación de Don Francisco , contra la resolución desestimatoria presunta de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 20 de mayo de 2004 ante el IMSALUD y posteriormente desestimada por resolución expresa de fecha 7 de mayo de 2007 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora al abono de una indemnización total por importe de 50.000 ?.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.