Sentencia Administrativo Nº 4/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 1159/2010 de 05 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de enero de dos mil doce.

El Sr. D. OSCAR MARTINEZ ASTEINZA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1159/2010 y seguido por el procedimiento, en el que se impugna: RESOLUCION DE 28 DE JUNIO DE 2.010 DEL AYUNTAMIENTO DE BERMEO, DICTADA EN EL EXPTE. NUM000 , REFERENCIA NUM001 .

Son partes en dicho recurso: como recurrente Fausto , representado por el Procurador FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y dirigido por la Letrada SONIA LARRINAGA IRUARRIZAGA; como demandadaAYUNTAMIENTO DE BERMEO, representado por la Procuradora BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y dirigido por el Letrado ENEKO ANZUOLA MARTINEZ DE ANTOÑANA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA, en nombre y representación de D. Fausto , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución a que antes se ha hecho referencia. Admitido el recurso a trámite, se procedió a reclamar el expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que expuso los hechos y alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos.

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en las ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna por D.D. Fausto el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo de 23 de junio de 2010 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local de 21 de abril de 2010 por la que se acuerda el cierre del Bar Akatz hasta que se cumplan las medidas ordenadas por el Técnico de Medio Ambiente.

SEGUNDO.-Por la parte actora se interesa la estimación del recurso y se anule y deje sin efecto la resolución recurrrida, por cuanto el recurrente es propietario de una mitad indivisa del local donde se ejerce la actividad de hostelería que desde un principo ha girado en el tráfico bajo la denominación de 'Bar Akatz', y titular de la Licencia de Actividad y Apertura del establecimiento hostelero desde el año 1981.

El recurrente se encuentra vinculado con D. Plácido por medio de un contrato de arrendamiento, de manera que es éste quien desarrolla la actividad de hostelería en el local.

Con fecha 12 de noviembre de 2008 un vecino del inmueble donde radica el Bar Akatz presentó una queja por ruidos y vibraciones procedentes del mismo. Con fecha 25 de enero de 2010 se produjo la primera notificación de una actuación en el expediente, concretamente del Acuerdo de 16 diciembre de 2009.

Inexistencia de identificación subjetiva del obligado al acto administrativo. Excepción de falta de litisconsorcio activo necesario: El recurrente es titular de la Licencia de Actividad y Apertura, si bien la actividad de hostelería viene siendo ejercida en virtud de arrendamiento por D. Plácido . Al recurrente se la ha hurtado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa no sólo frente a las actuaciones del Ayuntamiento, sino frente a la actuación del arrendatario. Además, existe otro copropietario afectado directamente y por tanto con interés legítimo, la hermana del recurrente, que no ha sido llamada al expediente. Se incumplen los Artls. 31, 34, 35, 38 a), 40, 53, 54, 55, 58, 78 a 84 y la totalidad del Título IX LRJPAC, así como el RD 1398/1993, toda vez que no existe expediente identificado subjetivamente, se desconoce contra quien se dirige, ni en qué calidad, ni la persona o personas obligadas por el procedimiento, ni han sido llamados los interesados afectados por el procedimiento sancionador.

Vulneración de las formalidades esenciales del procedimiento administrativo sancionador, vulneración de la tutela judicial efectiva del Art. 24 CE . Inexistencia de expediente sancionador. Inexistencia de trámite de audiencia: La actuación del Ayuntamiento de Bermeo incurre en violación de la tutela judicial efectiva del Art. 24 CE , generando indefensión. Se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo general y específico sancionador: Ni se ha individualizado la responsabilidad, ni existen partes en el procedimiento, ni incoación, ni nombramiento de instructor, ni periodo probatorio, ni resolución motivada, ni identificación de la norma infringida. Además, la ausencia de motivación interna de la norma alcanza un resultado ilógico e irracional: Se establece la posibilidad de cierre de la cocina y se ordena el cierre del local, se remite a las condiciones de ejecución del Técnico de Medio Ambiente que no existen en los antecedentes de la resolución, se mezclan antecedentes con lo que se denominan fundamentos, no se invoca ni una sola norma no ya procedimental sino meramente sancionadora que de cobertura al cierre del establecimiento, y se suprime el trámite de alegaciones.

Ausencia de motivación. Incongruencia. Vulneración del principo de tipicidad. legalidad sancionadora y proporcionalidad. Vulnerqación de los Artls. 25.1 y 9.3 CE: Se ignora la relación de causalidad entre la resolución antecedente que ordena el cierre de la cocina si no se ejecutan las obras de 'chimenea' y el cierre del establecimiento ordenado por la resolución que se recurrre, sin solución de continuidad jurídica y sin mención de una sola norma habilitadora al efecto. Con total desconocimiento de la proporcionalidad, y sin saber cúáles sean las causas o motivaciones concretas que han generado dicho cambio de criterio.

Por último, el expediente ha caducado por el transcurso del plazo de seis meses desde la primera actuación del mismo, sin que hubiera recaído resolución expresa en el mismo sin causa imputable al interesado, de acuerdo con el Art. 20.6 RD 1398/1993, de 4 de agosto , en relación con el art. 44 LRJPAC.

TERCERO.-Sostiene la Administración demandada la plena conformidad a Derecho de la resolución recurrida con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra la misma y la imposicón de costas a la parte actora.

Con fecha 25 de abril de 1981 la Comisión Municipal Permanente informó favorablemente sobre la instalación de la Cafetería-Bar, si bien previa adopción de una serie de medidas correctoras. Con fecha 18 de agosto de 1981 la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno Vasco impuso a su vez una serie de medidas correctoras a la actividad. Con fecha 28 de agosto de 181 se le concedió al recurrente la Licencia de Instalación de Cafetería, si bien condicionada al cumplimiento de las citadas medidas correctoras.

Con fecha 12 de noviembre de 2008 se presentó en el Ayuntamiento una queja por ruidos y vibraciones procedentes del Pub Akatz. Con fecha 28 de noviembre de 2008 se giró visita de inspección y se comprobó que en ese día y a esa hora el ruido estaba dentro de los niveles permitidos. En cuanto a las vibraciones, se comprobó in situen el salón del piso NUM002 NUM003 . que existía una fuerte vibración continúa y más acentuada justo bajo la mesa del comedor. Se observó que la causa más probable era que procediera de la salida de humos del pub.

Con fecha 12 de enero de 2009 se emitió un nuevo informe en el que se ordenaba que se solucionaran los problemas de vibraciones, se limitara nuevamente el limitador de sonido, o se probara que cumplía con los límites establecidos en la Ordenanza Municipal. Vistas las denuncias recibidas, con fecha 10 de febrero de 2009 el técnico municipal solicitó la instalación de un limitador de sonido MRC audio LD 500 en el plazo de 10 días, así como que se colocara una chimenea con salida en el tejado en el plazo de 60 días. Dicha resolución se notificó a D. Plácido el 12 de marzo de 2009.

Con fecha 23 de abril de 2009 el Sr. Plácido solicitó que se le concediera un plazo de 5 meses para poder ejecutar las medidas impuestas, petición que fue rechazada, concediéndole un plazo de 5 días para instalar el limitador de sonido y un plazo de 60 días para la chimenea. Con fecha 25 de mayo de 2009 el técnico municipal comprobó que el limitador seguía sin estar instalado. Finalmente, con fecha 30 de junio de 2009 el Sr. Plácido instaló el citado limitador.

Tras sucesivas quejas sobre el ruido de 17 de septiembre, 26 de octubre y 24 de noviembre de 2009, con sus correlativas actuaciones municipales, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de septiembre de 2009 se acordó no continuar con la denuncia presentada en materia de ruido, y la imposibilidad de utilizar la cocina si no se instalaba una chimenea en el plazo de 10 días, que de no cumplirse daría lugar a pasar la licencia correspondiente del Grupo III (Pub) al Grupo II (Bar). Dicha resolución se notificó al Sr. Plácido el 8 de enero de 2010.

Con fecha 29 de enero de 2010 el técnico municipal emitió informe proponiendo la rebaja de la licencia del Grupo III al Grupo II, que no se volviera a utilizar la cocina, y que se comunicara a los agenctes municipales para que controlaran los nuevos horarios a los que estaría sujeto el local. En base a dicho informe, el 21 de abril de 2010 la Junta de Gobierno Local acordó clausurar el Pub Akatz en tanto en cuanto no se cumplieran las medidas correctoras ordenadas por el técnico municipal, y el 5 de mayo de 2010 los agentes procedieron a precintar el establecimiento. El acuerdo de la clausura le fue notificado al Sr. Plácido el 28 de abril de 2010, como también al recurrente, quienes interpusieron frente al mismo los correspondientes Recursos de Reposición.

En cuanto al fondo del asunto, no nos encontramos ante un expediente sancionador, sino de control de la actividad de hostelería en ejercicio de la potestad de intervención administrativa, potestad que faculta a la Administración para imponer a quienes ejerzan la actividad autorizada las medidas de corrección y adaptación que resulten necesarias para garantizar el correcto funcionamainto de la misma, o, en último término, la revocación de la autorización concedida cuando todas las posibilidades de adaptación a las exigencias del interés público hayan quedado agotadas, ya que, de lo contrario, sería hacer dejación de sus preeminentes deberes de vigilancia, seguridad, convivencia, y de orden público.

El Art. 64 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente , recoge varias medidas y el procedimiento de aplicación en estos casos.

La licencia concedida en el año 1981 establecía dentro de las medidas correctoras la prohibición de usar cocina o placa, y sin embargo, en el momento actual, tratando de ser lo menos restrictivos con las actividades de los particulares, se admitió y permitió la construcción de una chimenea hasta el tejado como solución a la prohibición inicial de la licencia; de manera que el titular de la actividad o bien coloca la chimenea o bien hace desaparecer la cocina, por lo que sólo depende de su voluntad que pueda reabrir.

CUARTO.-Es menester principiar nuestra exposición precisando que no nos encontramos ante un procediento sancionador, más sino de efectiva implementación de las medidas correctoras derivadas de la licencia que han permitido al establecimiento girar en el tráfico jurídico desde 1981 (en concreto sobre la instalación de una chimenea para los humos de la cocina que evitara las vibraciones), por lo que huelga pronunciarse sobre las alegaciones efectuadas por el recurrente en relación con la caducidad del procedimiento sancionador y demás defectos procedimentales correlativos al mismo.

Así las cosas, no cabe duda de que el arrendatario del local D. Plácido , en tanto que explotador directo de la actividad, ha estado perfectamente al tanto de todas y cada una de las actuaciones municipales en relación con las quejas vecinales por ruidos y vibraciones. Por otra parte, como no podía ser menos, la clausura del establecimiento se notificó al recurrente en su calidad de titular de la corrrespondiente licencia, siendo que frente a la misma interpuso el Recurso de Reposición cuya desestimación nos ocupa en esta alzada. Difícilmente puede alegarse por tanto indefensión alguna. En este sentido, la presencia de la hermana del recurrente resulta a todas luces innecesaria pues, tal y como acabamos de referir, solamante él es el titular de la citada licencia (Docs. 1, 2 y 3 demanda).

Entrando ya en el fondo del asunto, el cierre del establecimiento se infiere lógicamente de la contumaz resistencia del arrendatario, en ningún caso enmendada por el titular de la licencia, a la implementación de las medidas correctoras reiteradamente decretadas por la municipalidad en forma de chimenea para los humos de la cocina que evitara las vibraciones; proceder éste que resulta perfectamente proporcional al desvalor de la conducta desplegada por el mismo. A este respecto, es menester recordar que la vigencia del cierre obra condicionado a la prolongación de la inactividad técnica, de manera que la reanudación efectiva de la actividad obra en todo caso en poder último del recurrente.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuso confirmando íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas, no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA .

SEXTO.-Contra esta resolución cabe Recurso de Apelación de acuerdo con el artículo 81.1 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador FRANCISCO RAMÓN ATAELA ARANA en representación de D. Fausto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Bermeo de 23 de junio de 2010 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local de 21 de abril de 2010 por la que se acuerda el cierre del Bar Akatz hasta que se cumplan las medidas ordenadas por el Técnico de Medio Ambiente, por ser el acto recurrido conforme con el Ordenamiento Jurídico; sin realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: Mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4765000093115910, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia pública. Doy fe.