Sentencia Administrativo Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2011 de 02 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

S E N T E N C I A nº 000004/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

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En la Ciudad de Santander, a dos de enero de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº135/11interpuesto por elGOBIERNO DE CANTABRIA y al cual se adhiere DOÑA Marí Luz. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 21 de diciembre de 2010 contra la Sentencia nº 508/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez , en el Procedimiento Abreviado nº 823/09, que en el Fallo establece 'Estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, anulo el acto impugnado y condeno a la Administración demandada a que reponga a la demandada a la situación funcional precedente al cambio operado en virtud de dicho acto. Sin condena en costas.'

SEGUNDO: El recurso de apelación se interpuesto por el Gobierno de Cantabria y se dio traslado a la contraparte que formuló oposición y se adhirió al mismo y solicitó de la Sala su desestimación y se estime su adhesión en el sentido de que se integre en el Fallo de la Sentencia de esta Sala, condena n a la Administración demandada al abono de las retribuciones dejadas de percibir por la recurrente en cuanto a los turnos rotatorios, con los pronunciamientos derivados de tales declaraciones.

TERCERO:En fecha 13 de abril de 2011 se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 23 de noviembre de dos mil once, aunque fue posteriormente cuando se deliberó, votó y falló y se redacto la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de apelación lo resuelto en la Sentencia nº 508/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha dieciséis de noviembre de dos mil diez , en el Procedimiento Abreviado nº 823/09, que en el Fallo establece 'Estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, anulo el acto impugnado y condeno a la Administración demandada a que reponga a la demandada a la situación funcional precedente al cambio operado en virtud de dicho acto. Sin condena en costas.'

Y el acto objeto de revisión ahora y en la instancia lo es la Resolución del Consejero de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 27 de octubre de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada el 31 de julio de 2009 en materia de reposición del puesto de trabajo, consistente en trasladar a la recurrente desde la Unidad de Cirugía Torácica a la Unidad de Consultas Externas.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia estima de manera parcial las pretensiones de la recurrente, en el sentido de anular el Acto y ordenar a la Administración reponga a la misma a la situación funcional precedente al cambio operado por tal acto, al entender que si bien no se ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la actora, Arts. 14 y 15 de la CE , por cuanto no aporta prueba que acredite que su traslado haya tenido como fin una discriminación o el daño psicológico, ni tampoco que la decisión se haya producido por una conducta administrativa que denote acoso laboral pero, sin embargo, demostrado que dicho cambio implica una modificación funcional y del horario de la recurrente, lo cual significa una incidencia en la esfera jurídica de la misma, sostiene el Sr. Magistrado que ello no puede esconderse ni matizarse ni justificarse por la ausencia de puestos de trabajo o plazas prefijadas con un contenido delimitado, ya que esa peculiaridad organizativa no tiene virtualidad de excluir el referido derecho estatutario, y menos aun que se ampare en una peculiaridad organizativa que presupone una omisión contraria al Art. 14.2 de la Ley 55/2003 y al sentido mismo de la predeterminación del contenido y requisitos de las plazas o puestos (a través de la RPT o instrumento equivalente).

Razonado lo anterior, el Sr. Magistrado de instancia en una exposición brillante y prolija motiva el que sentado lo precedente se debe afirmar que ese traslado deberá justificarse en derecho y mediante un procedimiento administrativo a fin de evitar la interdicción y la arbitrariedad y por eso no sirven ni la facultad organizativa prevista en el Art. 7.2.b) RD 521/87 ni lo previsto en el Art. 87, párrafo 2º de la Ley 14/1986 , ni el Art. 36 de la Ley 55/2003 , por cuanto todo ello debe ser efectuado a través de un procedimiento administrativo para ser valida esa causa organizativa que la administración invoca, amen de que el Juzgador de instancia, señala que en el presente caso la causa de cambio de unidad funcional no es una necesidad organizativa de reordenación del personal, ni esta prevista en un plan de ordenación de recursos humanos y por todo lo cual concluye en este apartado de su razonamiento de la sentencia en que la facultad de reordenación del personal que tiene el fin del buen funcionamiento del servicio se ha ejercer sin vulnerar derechos de las personas afectadas y por los cauces procedimentales que la Ley fije.

Y una vez en ello, desde esta premisa el Sr. Magistrado de instancia valorando el informe del supervisor de la Unidad del HMV señala que la causa del cambio no tuvo que ver con su labor profesional ni con el cumplimiento de los deberes estatutarios, sino que se esta ante una cuestión disciplinaria y no organizativa, de que pudieren ser calificadas dentro de los incumplimientos de funciones y de falta de rendimiento del Art. 72 de la Ley 55/2003 , como sanciones y siendo así la Administración demandada debió seguir el procedimiento disciplinario (ese y solo ese procedimiento) y, realizar el derecho de defensa de la demandante y dado que nos se ha seguido este camino previo al traslado debe anularse el Acto para que se realice en debida forma, pues añade, de no ser una sanción, la Administración lo efectúo en unos términos tan genéricos y que incidió en su esfera jurídica en términos negativos en la misma por lo cual siempre debió estar precedido de un procedimiento instruido o llevado al efecto y por consiguiente se debe reponer a la recurrente en su situación funcional precedente.

Sin embargo, el Sr. Magistrado no acoge la pretensión de la recurrente acerca de la condena del pago de cantidades a la misma por no responder a una actuación en vía administrativa y la inadmite en virtud del Art. 69.c) en relación al Art. 25 de la LJCA .

TERCERO.-Ahora en esta segunda instancia la Administración, el Servicio Cantabro de Salud, solicita la revocación de la Sentencia estimatoria de instancia y en consecuencia desestime de manera integra el recurso contencioso-administrativo y ello en base a los motivos siguientes:

1º.-Infracción del Art. 47.2.b) R.D. 521/1987 por el que se aprueba el Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento del INSALUD, que establece que al Sr. Gerente corresponde la ordenación de los recursos humanos y demás. Y del Art. 87.2.b) de la Ley General de Sanidad 1986 . Ya que señala y argumenta que el cambio de puesto no ha obedecido al capricho y arbitrariedad de la Gerencia, sino al deber de garantizar la salud y protección de los enfermos velando por el buen funcionamiento del servicio.

-No estamos ante un sanción encubierta

-El traslado obedece a necesidades del servicio y entra dentro de la facultad empresarial de movilidad del puesto de trabajo acorde con su capacidad y conforme con el art. 87 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad .

Por Doña Marí Luz opone a la pretensión de la Administración apelada el que como ha resuelto y motivado la Sentencia de instancia ha sufrido una merma en sus derechos laborales, debido al cambio que le ha supuesto el traslado que le ha supuesto la exclusión del régimen de turnos rotatorios, diferentes horarios y menos retribuciones, y sin embargo, el traslado en el ejerció de la facultad de organización de los servicios sanitarios por la Administración sanitaria, se ha efectuado fuera de todo procedimiento dejándola sin defensa alguna y sin conocer el informe del supervisor, todo lo que ha supuesto una sanción encubierta como el Sr. Magistrado de instancia ha considerado y debe ser confirmada la Sentencia. Y solo se adhiere a la apelación respecto a que la Sentencia de instancia no efectúa condena alguna en relación con las retribuciones dejadas de percibir, pese a reconocer en sus Fundamentos de Derecho que la demandante sufrió merma en las mismas, cantidades cuantificadas de oficio por la administración, régimen de turnos.

CUARTO.-Para la resolución de la cuestión suscitada debe comenzarse recordando que el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad , establece que 'los recursos humanos pertenecientes a los Servicios del Área, se considerarán adscritos a dicha unidad de gestión, garantizando la formación y perfeccionamiento continuado del personal sanitario adscrito al Área' y que 'el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto a todas las condiciones laborales y económicas dentro del Área de Salud'.

Asimismo el artículo 7.2.b ) y 12.2 del Real Decreto 521/1987, de 15 de abril , que aprobó el Reglamento sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la salud, establecen que corresponde al Director Gerente 'la ordenación de los recursos humanos, físicos, financieros del Hospital mediante la programación, dirección, control y evaluación de su funcionamiento en el conjunto de sus divisiones y, con respecto a los servicios que presta' y que 'corresponde al Director de Enfermería el ejercicio de las siguientes funciones: a) Dirigir, coordinar y evaluar el funcionamiento de las unidades y servicios de la División de Enfermería y las actividades del personal integrado en los mismos; b) Promocionar y evaluar la calidad de las actividades asistenciales, docentes e investigadoras desarrolladas por el personal de enfermería; y c) Asumir las funciones que expresamente le delegue o encomiende el Director Gerente, en relación a las áreas de actividad señaladas en el artículo siguiente'.

Conforme a dichos preceptos la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 , dictada en recurso de casación para unificación de la doctrina, razona en su fundamento jurídico quinto que 'los órganos directivos de los cuerpos hospitalarios del INSALUD tienen la facultad de disponer los traslados o cambios de personal que impongan las necesidades del servicio, dentro del ámbito de dicho hospital; como se desprende de lo que establecen los artículos 7.2 y 12.2 del Real Decreto 521/1987, de 15 de abril , que aprobó el Reglamento sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Hospitales gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, y del artículo 108.bis.a ) del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de la Seguridad Social, aprobado por Orden Ministerial de 26 de abril 1973, reformado por Orden 27 diciembre 1983 (entonces vigentes). Y dado el carácter de servicio público de manifiesta importancia que adorna a la actividad asistencial que llevan a efecto las Instituciones Sanitarias de la Seguridad social, servicio público engarzado con el artículo 4.3 de la Constitución , se ha de presumir que las decisiones que, sobre cambios de puestos de personal, adopte la dirección de las mismas responden a las necesidades del servicio, mientras no se demuestre la existencia de hechos que conduzcan a una conclusión contraria. Y en el caso de autos, ni en este proceso ni en ningún otro anterior, se ha acreditado que la modificación de puesto de la actora, ocurrida en abril de 1992, fuese debida al capricho o a la arbitrariedad de la dirección correspondiente, ni tampoco se constató la concurrencia de ningún hecho que indicase que dicho cambio o traslado fuese ajeno a las necesidades del servicio. Por consiguiente, no se puede afirmar que el INSALUD haya vulnerado la antedicha obligación de mantener a la actora en su primitivo puesto'. Dicha doctrina ha sido aplicada reiteradamente por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse al efecto las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Social) de 2 de noviembre de 1998 y 25 de septiembre de 2003 y (de la Sala de lo contencioso - administrativo) de 12 de abril de 2007 ).

QUINTO.-Así en las mismas (Sentencias) se motiva de manera coincidente con el criterio de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (Sala de lo contencioso-administrativo) en Sentencia dictada entre otras en el recurso nº 496/2009, de 12 de junio de 2010 , en cuanto se afirmo:

'Planteado en estos términos el debate ha de resaltarse que la solución ha de venir presidida por las siguientes consideraciones generales que son, como consecuencia de la transferencias causadas a las Comunidades Autónomas en el ámbito de la sanidad les corresponde la organización, dirección, control y gestión del funcionamiento de los servicios y actividades de la asistencia y conforme destaca la jurisprudencia, les 'corresponde ... - Art. 1 del RD 1855/1979, de 30 julio - el desarrollo y ejecución de las funciones y actividades precisas para hacer efectivos los servicios y garantizar las prestaciones sanitarias del sistema de la Seguridad Social...', y por tal hacer uso de sus facultades organizativas( STS 12-11-93 . Para tal organización utilizará la discrecionalidad y esta, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se prefiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, razonables desde el mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional presupone una opción entre varias posibles, y una razonabilidad en un marco socio- cultural determinado, pero, precisamente por ello, la decisión discrecional exige como inseparable de ella, la motivación, que es la que garantiza que se ha actuado racionalmente y no arbitrariamente, y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exigiéndose así una motivación suficiente que, al menos, exprese apoyo en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión' ( STS Sala 3ª 1-6-99 ).

Como potestad, que no conlleva un uso ilimitado y arbitrario, sino razonable y con la mira puesta en el servicio público que lo es la sanidad, y para diferenciar la discrecionalidad de la arbitrariedad, 'es necesario que la Administración, atienda con su actividad, a los fines que específicamente debe perseguir el ejercicio de cada potestad. La discrecionalidad implica libertad de elección entre alternativas igualmente justas, pero lo que no es posible es que, por medio de la discrecionalidad, se alteren los fines a que obedece el ejercicio de la potestad administrativa' ( STS Sala 3ª 24-2-98 ) Y se debe contemplar como derecho a la protección de la salud reconocido en el Art. 43 de nuestra Constitución .

Téngase en cuenta que la Ley para la Reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1984, establece el carácter supletorio para el personal estatutario de la Seguridad Social (art. 1.5 LRFP), y por ello la movilidad (art. 17 LRFP),la reasignación de efectivos (art. 20 LRFP), la racionalización (art. 27 LRFP) son elementos que podrán disponer la administración sanitaria para el fin que lo es la organización de los servicios sanitarios y como destaca la doctrina, 'hay que tener en cuenta que, en cuanto a las funciones, categorías, cuerpos, plazas y lugar de prestación de servicios, la Ley 22/1993, de 31 de Diciembre supuso un giro radical en cuanto a la perdida de garantismo frente a la potenciación de las facultades frente a la potenciación de las facultades de la Administración a la hora de fijar y modificar las citadas condiciones de trabajo'.

QUINTO.- Y así la Sala debe añadir que el Tribunal Supremo en esta materia viene manteniendo que la potestad autoorganizativa de las Administraciones Públicas, atribuye a éstas la facultad de organizar los servicios en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia, a la que le compele el mandato contenido en el artículo 103.1 de la Constitución , sin trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización que hayan podido mostrarse menos adecuadas para la satisfacción de ese mandato; potestad de autoorganización en la que es característica la discrecionalidad que domina su ejercicio, no confundible con la arbitrariedad, siempre prohibida. Hay que reconocer que de acuerdo con la doctrina constitucional, en el campo de la relación funcionarial el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, si bien una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto; el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente, y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional (S 99/1987 de 11 junio) y por el Tribunal Supremo (S 2 noviembre 1992). Pero también, reiterada jurisprudencia en materia de derechos funcionariales viene manteniendo que, frente al poder organizatorio otorgado por Ley a la Administración, no pueden esgrimirse con éxito más que los derechos que por consolidación hayan desembocado en la condición de adquiridos, concretados en los de orden económico y los relativos al contenido de la función a desarrollar ( TS SS 29 May 1986 , 23 Ene 1990 , 18 Ene y 18 Oct 21 Nov 1994 y 13 Dic 1995 ).'

SEXTO.-En consecuencia la Sala considera que lo básico y donde se centra el nudo gordiano reside en resolver la cuestión de si la Administración médica actuó dentro de sus facultades autoorganizativas, con un criterio razonable basado en la mejora de los servicios, lo cual debe acreditar así como la ausencia de arbitrariedad y, asimismo, se debe analizar si la resolución aparece suficientemente motivada y se sustenta en una decisión o actuación administrativa de reordenación del servicio de cirugía torácica con el fin de garantizar la salud y protección de los enfermos y el buen funcionamiento del servicio.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate S. 23 de diciembre de 1969 y 7 de octubre de 1970. El Tribunal Constitucional enseña que 'la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' -S. 16 de junio de 1982. Ahora bien, tratándose de un acto discrecional, esta exigencia va insita en el mismo acto ( STS. 18 de mayo de 1991 . Ahora bien esta motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, e incluso en las propuestas de resolución, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes. El Art. 87 de la LGS , por su parte indica que: Los recursos humanos pertenecientes a los Servicios del Área se considerarán adscritos a dicha unidad de gestión, garantizando la formación y perfeccionamiento continuados del personal sanitario adscrito al Área.

SEPTIMO.-En definitiva, aplicando lo hasta aquí manifestado al caso concreto, cabe establecer que la Administración médica actuó dentro de sus facultades autoorganizativas, con un criterio razonable basado en la mejora de los servicios. No se trata de una sanción o una medida disciplinaria encubierta, en esto difiere nuestro criterio diametralmente del seguido por el Sr. Magistrado de instancia, pues, existe un informe del supervisor de la unidad del HMV, ratificado ante presencia judicial, y apoyado en declaraciones de otros testigos, que indican no ser erróneo ni amañado o con intención torticera en aquel, en el cual se detalla noticias y quejas acerca de la prestación de servicios (desempeño del puesto de trabajo de enfermera en la unidad) sobre irregularidades o practicas no correctas según practica de servicio sanitario y/o asistencial) informando de ello el jefe-supervisor y es ante este hecho cierto y concreto, cuando la Administración sanitaria actúa, y reorganiza el servicio 'Cirugía torácica)' y comunica a la persona que al parecer tiene disfunciones en su practica del servicio sanitario respecto al contacto con los pacientes que se la traslado por ello a 'consultas externas', en donde según la recurrente la prestación de servicios le ha cambiado el sistema del régimen de trabajo, antes a turnos rotatorios y ahora no.

Una cuestión es por tanto que la Administración de adoptar la actitud de imponerle una sanción hubiere debido tramitar un expediente disciplinario y otra es que la Administración misma ante la noticia y al ser informada de las practicas no adecuadas en el servicio por parte de la enfermera, decida, por el bien y garantía de los servicios sanitarios y buen funcionamiento del servicio, respecto a pacientes, de la unidad de 'Cirugía torácica' le cambio a prestar su servicio a otro puesto o plaza, dado que ese hecho puede que no tenga entidad o no se refiera a una infracción y en este caso, lo que se hizo esta amparado en la facultad y/o potestad autoroganizativa y la Resolución aparece suficientemente motivada. Este Tribunal no puede entrar a valorar criterios subjetivos, estrictamente profesionales ni semi-empresariales derivados de una decisión de quien posee la potestad autoorganizativa en ese ámbito. La función que aquí corresponde, es un examen de la actuación administrativa y se ha razonado que no concurre arbitrariedad o desviación de poder alguna en el acto recurrido, en consecuencia procede la estimación del recurso de apelación declarando la Sala la conformidad a derecho de la actuación recurrida.

Estimado el recurso de apelación y revocada la Sentencia de instancia cae por su peso, que se desestima la adhesión de la apelación por la parte actora formalizada en su día.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas de la segunda instancia a la mencionada parte. Y sin embargo, si de laa adhesión a la apelación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el presente recurso de apelación promovido por elGOBIERNO DE CANTABRIA, contra en la Sentencia nº 508/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº dos de Santander, dictada en fecha dieciséis de noviembre dedos mil diez , en el Procedimiento Abreviado nº 823/09, que en el Fallo establece 'Estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, anulo el acto impugnado y condeno a la Administración demandada a que reponga a la demandada a la situación funcional precedente al cambio operado en virtud de dicho acto. Sin condena en costas.' y a su vez se DESESTIMA la adhesión de la parte recurrente actora-apeladaDOÑA Marí Luzde la parte recurrente actora-apelada.

y dictando la Sala Sentencia con el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido porDOÑA Marí Luz, contra la Resolución del Consejero de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 27 de octubre de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la denegación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada el 31 de julio de 2009 en materia de reposición del puesto de trabajo, consistente en trasladar a la recurrente desde la Unidad de Cirugía Torácica a la Unidad de Consultas Externas, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.'. Y no procede la condena en costas la apelante y si condena en costas a la parte apelada en su adhesión a la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.