Sentencia Administrativo Nº 4/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 210/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de enero de dos mil trece.

Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 210/2012 y seguido por el procedimiento Abreviado, en el que se impugna la orden foral 5184/2012, de 25/07/2012 por la que se le desestima la prolongación de permanencia en servicio activo y orden foral 5238/2012, de 27/07/2012, por la que se le declara jubilado con efectos de 18/08/2012.

Son partes en dicho recurso como recurrente D. Juan Ramón representado y dirigido por el Letrado D. RAFAEL CASTRILLO MARTINEZ y como demandada la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª MONTSERRAT COLINA y dirigida por el Letrado D. JULEN EGUILUZ OLANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por D. Juan Ramón , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución arriba referenciada, quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 210/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso:

a) Declare la nulidad o subsidiariamente disponga la anulación, previa declaración de su no conformidad a derecho, de las Ordenes Forales recurridas.

b) Reconozca el derecho del recurrente a permanecer en el servicio activo al cumplir la edad de 65 años.

c) Reconozca el derecho del recurrente a continuar en el desempeño de su puesto de trabajo de su adscripción, NUM000 , Encargado de la Base del Parque Móvil, del Departamento de Presidencia, continuando en la percepción de todas las retribuciones correspondientes desde el día 18 de agosto de 2012, con los intereses legales desde su devengo.

d) Condene a la Diputación Foral de Bizkaia a estar y pasar por las precedentes declaraciones, dándoles cumplimiento, así como al pago de las costas de este proceso.

TERCERO.-Por resolución de fecha 25/09/2012 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 22/01/2013, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día 22/01/13 se celebró la vista acordada con el resultado obrante en autos.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Es objeto del presente proceso contencioso administrativo, la adecuación a la legalidad de dos órdenes forales del Diputado Foral de De presidencia con número 5184/2012 y 5238/2012, de 25 y 27 julio del 2012. Por la primera se desestimó la solicitud sobre prolongación de permanencia en el servicio activo al hoy recurrente, y por la segunda se le declaró jubilado con efectos 18 agosto 2012 como consecuencia del cumplimiento de la edad reglamentaria.

El recurrente prestó servicios en la Diputación Foral de Vizcaya desde 1964, como mecánico de automóviles, ocupando el puesto de trabajo de encargado de la base móvil con sede en Bilbao, dependiente de la jefatura de sección de parque móvil. Su deseo, correctamente manifestado a lo largo del procedimiento administrativo (véase página 37 del expediente) fue prolongar su situación de servicio activo.

Obran en el expediente administrativo, dos informes contradictorios (los dos de la propia Administración) sobre la conveniencia y/o inconveniencia de la prolongación del servicio activo del recurrente: así informe del jefe de la sección de parque móvildon Florian , quien compareció en sede judicial para ratificar y aclarar su dictamen, y el informe del servicio de gestión de personal, sección de relaciones laborales, informe 259/2012 páginas 40 a 45 del expediente administrativo.

En el primero de los informes, el jefe de la sección de parque móvil, describió exhaustivamente las tareas que desarrolló don Juan Ramón afirmando la conveniencia de la continuidad del servicio activo de dicho trabajador ya que de otra forma « se crearía un grave perjuicio paralizando las atenciones que actualmente reciben los señores diputados, señores directores generales y señores funcionarios, así como la presidencia de las juntas generales, pues no hay en parque móvil otra persona diferente que realice sus funciones»

Por el contrario en el segundo de los informes, se afirma (página 44 del expediente administrativo), « no obstante, tras analizar la situación concreta así como el puesto que actualmente está ocupando el interesado, no resulta factible atender a dicha pretensión, en los términos planteados en su solicitud, ya que no se puede sostener la idea de que para la adecuada prestación del servicio público resulte imprescindible su permanencia en el servicio activo y por tanto, no se justifica la aplicación de la excepción para este supuesto concreto»en el párrafo siguiente de la página 44, se sigue diciendo que « la concreta situación del interesado no se ajusta a ninguno de los dos supuestos excepcionales que prevé la citada circular para la inaplicación de la regla general de suspensión de la prórroga del servicio activo».

Por tanto, la cuestión jurídica a dirimir en el presente procedimiento estriba en dilucidar si a la vista de los dos informes citados y de la aclaración en sede judicial del informe del jefe de la sección de parque móvil, concurren circunstancias excepcionales que permitan inaplicar la regla general de suspensión de prórroga del servicio activo para el año 2012.

Segundo.Son aplicables al presente caso los artículos 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público , y art. 38 de la Ley 6/1989 de la Función Pública Vasca según su última redacción por Ley 17/1997. Ambos, establecen la jubilación forzosa a la edad de 65 años, con la posibilidad de una prórroga según los procedimientos que regulen las Comunidades Autónomas.

La Ley 6/2011, de 23 diciembre por la que se aprobaron los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el 2012, dispuso en su Disposición Adicional 10 ª, la suspensión de la aplicación de la citada prórroga, de la siguiente forma:

«10ª. Acceso a la jubilaci ón de los empleados públicos de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Se suspende la aplicación durante el ejercicio 2012 de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/89, de 6 julio , relativo a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo».

En desarrollo de dicha Disposición Adicional 10º, el 5 marzo 2012, la Directora General de la Función Pública de la DFB, dictó una Circular relativa los criterios de aplicación e interpretación administrativa de dicha Disposición Adicional 10ª, con objeto de aplicar en el ámbito de la Administración Foral de la de Diputación de Vizcaya, la citada Disposición Adicional 10ª.

En dicha Circular, se declara expresamente, que la disposición Adicional 10ª de la Ley 6/2011 , es aplicable directamente al sector público foral del Territorio Histórico de Vizcaya sujeto a la Ley de la Función Pública Vasca. Así lo expresa de forma clara en su punto primero, por lo que no ha lugar a cuestionar la aplicación de dicha Disposición Adicional 10 ª de la Ley de presupuestos para el 2012 de la Comunidad Autónoma del País Vasco, al Territorio Foral de Vizcaya, tal y como argumenta la demandante. La Disposición adicional 10º de la Ley 6/2011 es plenamente aplicable en el seno de la DFB, gozando incluso de una adaptación traducción, efectuada a través de la Circular de la Directora General de Función Pública, para su exacta aplicación en la DFB.

Por tanto, a juicio de esta Magistrada no cabe cuestionar la aplicación de tal Disposición Adicional 10 º de la Ley 6/2011 a la función pública foral de Vizcaya. Es plenamente aplicable.

Tercero.- Ahora bien, la mencionada Circular, añade una excepción no contemplada en la Ley 6/2011, cual es la posibilidad de prorrogar el tiempo de servicio activo en aquellos casos en que la adecuada prestación del servicio público haga imprescindible la permanencia del personal que hubiere de jubilarse, debiendo en este caso, mediar una autorización excepcional de dicha prórroga acompañada de un informe previo y preceptivo de la Dirección General de Función Pública.

Y ello por cuanto la Disposición Adicional 10 º de la Ley 6/2011 solo contempla una excepción que permite prorrogar el servicio activo cual es no haber completado el tiempo de servicios efectivos necesario para causar derecho a la jubilación (véase página 21 del expediente administrativo).

Es decir, la Circular mencionada, con naturaleza jurídica de Reglamento independiente, se excede claramente de los límites impuestos por la Ley al Reglamento, introduciendo una excepción que no fue recogida por la Disposición Adicional 10ª de la Ley 6/2011 , extralimitándose así del campo de acción de un reglamento independiente y por supuesto de un reglamento de desarrollo.

La ampliación de los supuestos excepcionales se produjo ya en el Decreto 9/2012, en su Anexo punto Cuarto (véase página 27 del expediente administrativo) en el que se recoge, -además del supuesto excepcional referente al tiempo mínimo de servicios efectivo para causar derecho a la pensión-, la posibilidad de prorrogar el servicio activo en aquellos supuestos en que fuere necesario para la adecuada prestación del servicio público.

La Circular del Director General de Función Pública de 5 de marzo del 2012 en su apartado Segundo, punto Segundo (página 34 a 36 del expediente administrativo), copió literalmente el Decreto 9/2012 en su Anexo punto cuarto contrariando así el tenor literal de la Disposición Adicional 10º de la Ley 6/2011 de Presupuestos Generales para el 2012, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco al introducir un supuesto excepcional no recogido en la Ley.

Por ello, todas las prórrogas de jubilaciones forzosas que se concedan en aplicación de dicho apartado segundo punto segundo de dicha Circular, estarán viciadas de nulidad de pleno de derecho, es decir, al amparo de la Ley 6/2011 en el año 2012, sólo se pudieron conceder prórrogas de servicio activo si el tiempo mínimo de servicios efectivos no alcanzare el necesario para causar derecho a la pensión por jubilación.

Este es el criterio que ha sido sostenido este Juzgado en el PAB 151/2012 también referente a la DFB. Sin embargo, en el presente caso, SI procede la aplicación de la excepción contemplada en el Decreto 9/2012, en su Anexo punto Cuarto (véase página 27 del expediente administrativo) y en la Circular del Director General de Función Pública de 5 de marzo del 2012 en su apartado Segundo, punto Segundo (página 34 a 36 del expediente administrativo), y ello por poderosas razones de eficiencia y eficacia administrativa como se explica en el siguiente punto.

Además téngase en cuenta, que tanto el Decreto 9/2012, en su Anexo punto Cuarto (véase página 27 del expediente administrativo) como la Circular del Director General de Función Pública de 5 de marzo del 2012 en su apartado Segundo, punto Segundo (página 34 a 36 del expediente administrativo) no han sido objeto del planteamiento de la CUESTION DE LEGALIDAD regulada en el art. 123 de la LJCA y ello por cuanto la Sentencia nº 207/2011en el procedimiento PAB 151/2012 ha sido recurrido en apelación en fecha 26/11/2012 .

Por tanto, mientras ambas disposiciones (Decreto y Circular) se mantengan en el seno del ordenamiento jurídico, las mismas pueden ser aplicadas.

Cuarto.-La principal razón por la que debe ser estimado el presente recurso estriba en que las funciones que desempeñaba el recurrente no se han atribuido a ningún otro funcionario o servicio, siendo que desde la fecha de su jubilación el 18 de agosto del 2012, hasta al menos la fecha de la presente Sentencia 25 de enero del 2013 , tales funciones se hallan abandonadas a su suerte, generando graves problemas de ineficiencia en el servicio de parque móvil (con 498 vehículos) y con ello, serios riesgos de incrementos del gasto público.

Es decir, la negativa a la prórroga del servicio activo, unida a la carencia de medida alguna para el desempeño de tales funciones, puede estar generando el efecto contrario al perseguido por la Ley 6/2011, su Decreto de desarrollo 9/2012 y la Circular de traducción al ámbito de la DFB de 5 de marzo del 2012, es decir, el incremento del gasto público.

Esta mera contingencia conduce directamente a la estimación del presente recurso, porque nos sitúa en el supuesto excepcional del Decreto 9/2012 y de la Circular del 5 de marzo del 2012 (supuesto en que la adecuada prestación del servicio público haga imprescindible la permanencia de determinados profesionales en el servicio activo).

Debemos destacar que en el presente caso, nos encontramos con dos informes contradictorios en el seno de la propia Administración.

Incidir en la debilidad de los argumentos del informe que deniega la prórroga del servicio, el informe del servicio de gestión de personal, sección de relaciones laborales, informe 259/2012 páginas 40 a 45 del expediente administrativo.

Este informe se limita, en un párrafo de 5 líneas, a sostener aseveraciones generales, abstractas y sin detalle alguno (página 44 del expediente administrativo segundo párrafo).

Contrasta con el informe sumamente detallado y riguroso del jefe de la sección de parque móvildon Florian , informe que sostiene la conveniencia y necesidad de la prórroga, que además fue ratificado y aclarado en Sede Judicial (páginas 38 y 39 del expediente administrativo).

Este último informe sostiene que 198 vehículos estaban a cargo del recurrente, mecánico encargado de los mismos, en una situación de graves deficiencias de personal pues desde enero del 2011 se encuentra de baja el otro mecánico encargado. Mantiene que la disponibilidad del recurrente para el parque móvil es total, y cita un episodio ocurrido en el Agosto del 2011, cuando estando de vacaciones, se quemó el coche de un Director General resolviendo la situación desde su tfo móvil.

Además mantiene que se encuentran en curso determinados procedimientos que requieren un seguimiento, como el concurso de vehículos para la electrificación, el estudio para la adquisición de vehículos polivalentes para 4 Directores Generales que se ejecutarán en el presente ejercicio 2013. Su función en estos procedimientos consiste en la cuantificación de los costes de mantenimientos de tales coches.

Continúa afirmando que a todo lo anterior, hay que sumar el control y gestión de 101 plazas de aparcamiento en la Plaza Vizcaya (antiguo Colegio Santiago Apóstol) que realizaba el hoy recurrente.

En Sede Judicial, manifestó que desde la fecha de su jubilación NO se controlan las reparaciones que se efectúan en talleres ajenos a la DFB, por lo que es posible que las facturas emitidas por estos talleres puedan contener partidas no ajustadas a la realidad, NO se comprueban las facturas emitidas, NO existe ningún control sobre el consumo de combustibles, lubricantes, repuestos y accesorios, NADIE determina los vehículos que por tener algún valor, puedan entregarse como pago parcial en la adquisición de nuevos (que se efectúa año tras año), NO hay apoyos en el servicio de embargos de Hacienda, NO se elaboran informes técnicos para valorar las grandes reparaciones.

Por último, el SR. D. Florian manifestó que tiene la impresión que el empeoramiento del servicio público pueda estar produciendo un encarecimiento de las reparaciones de los talleres externos, puesto que el taller interno sólo realiza pequeñas reparaciones tales como el cambio de bombillas, ITV, etc. Sostiene que tiene la percepción que las facturas a las que está dando el visto bueno son superiores a las facturas anteriores puesto que se formula preguntas tales como por qué se factura el cambio de 4 neumáticos si sólo era necesario el cambio de dos neumáticos?.

Esta Magistrada considera que el informe de D. Florian así como sus manifestaciones en Sede Judicial, ofrecen una mayor concreción e idoneidad que el exiguo párrafo de 5 líneas del informe de Gestión de Personal, que pudo NO valorar correctamente las repercusiones de esta jubilación sin la aplicación de una medida alternativa y correlativa a la misma, y por ello estimo que es aplicable el supuesto excepcional contemplado en el Decreto 9/2012, en su Anexo punto Cuarto (véase página 27 del expediente administrativo) y en la Circular del Director General de Función Pública de 5 de marzo del 2012 en su apartado Segundo, punto Segundo (página 34 a 36 del expediente administrativo).

La adecuada prestación del servicio hace imprescindible la permanencia del recurrente como mecánico del parque móvil de Bizcaya al menos hasta que se adopte alguna medida alternativa que garantice el correcto mantenimiento de los 198 vehículos y con ello la contención del gasto público, objetivo perseguido por la Disposición Adicional 10 º de la Ley 6/2011 .

Por último, no procede el pago de las retribuciones dejadas de percibir desde el 18 de agosto del 2012, y ello por cuanto el recurrente habrá estado cobrando la pensión de jubilación y no ha desempeñado sus funciones en el parque movil.

Quinto.-el presente recurso contencioso administrativo se interpuso el 21 de septiembre del 2012, es decir bajo la vigencia del art. 139.2 de la LJCA . No obstante, la complejidad de la cuestión planteada aconseja la no imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, reconociendo la no conformidad a derecho de las Ordenes Forales 5184/2012 y 5238/2012, declarando el derecho del recurrente a permanecer en su puesto de trabajo como mecánico del parque móvil, desde la notificación de la presente Sentencia, ordenando su inmediata incorporación a dicho servicio continuando con todas sus retribuciones desde la notificación de la presente Sentencia.

No procede el pago de las retribuciones dejadas de percibir desde el 18 de agosto 2012.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.