Sentencia Administrativo Nº 4/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 144/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 144/2012

Parte apelante: ALTHAIA XARXA A. DE MANRESA FP y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelante: Mª TERESA AZNAREZ DOMINGO y JAUME GASSO I ESPINA

Parte apelada: Elena , Ofelia y Florian

Representante de la parte apelada: JESÚS SANZ LÓPEZ

S E N T E N C I A Nº 4/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D. LUIS FERNANDO GÓMEZ VIZCARRA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de enero de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUIN BORRELL MESTRE, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11/01/2012 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 572/2008, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de enero de 2013.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las representaciones procesales del Servei Català de la Salut y de la Fundació Privada 'ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL DE MANRESA' se interpone recurso de apelación contra la sentencia número 10/12, de 11 enero 2012, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona , por la que estimando recurso presentado por doña Elena , doña Ofelia y don Florian contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de responsabilidad patrimonial de 23 febrero 2007, se anula la resolución impugnada y se condena al Servei Català de la Salut a abonar a los actores la cantidad reclamada de €147,514.33 más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde el 23 febrero 2007, y hasta el día en que se complete totalmente el pago. Con imposición de costas a la Administración demandada.

Los actores basaban su petición de responsabilidad patrimonial en una mala praxis médica ya que en la radiografía de abdomen practicada en diciembre de 2003 a su respectivo marido y padre se observaba una alteración en la columna lumbar (vertebra L3 en 'marfil') que por su proximidad con el riñón donde posteriormente se diagnosticaría la neoplasia debería haber sido merecedora de un estudio más profundo que hubiera llevado a un diagnóstico temprano de la enfermedad. El retraso motivó la imposibilidad de aplicar un tratamiento quirúrgico probablemente curativo.

En sus escritos de interposición del recurso de apelación alegan los apelantes la incorrecta valoración de la prueba practicada en relación con la praxis médica exponiendo las carencias y contradicciones que se contienen en el dictamen del doctor Rubén y que ha servido de base para la fundamentación de la sentencia. Consideran que el dictamen médico emitido por el doctor Victor Manuel debe prevalecer por ser más razonado que los presentado Don Rubén y Eulogio . Alegan también la incorrecta fijación del importe indemnizatorio entendiendo que el daño concurrente y por tanto indemnizable no puede ser la muerte del paciente sino la oportunidad perdida que no podría extenderse más allá del 50% del importe indemnizatorio establecido para la muerte. Finalmente consideran improcedente la condena en costas. Solicitan la estimación del recurso.

Los actores se oponen a la apelación y defienden la corrección jurídica de la sentencia apelada. Destacan que por parte de las demandadas se les ocultaron documentos esenciales que acreditaban que en el presente caso se produjo una negligencia médica que no detectó la existencia de un cáncer en la radiografía practicada al señor Ángel Daniel el 5 diciembre a de 2003. Se remiten al informe pericial Don Rubén que en su opinión tiene mayor experiencia que Don Victor Manuel y que ha actuado con mayor objetividad. Considera que la sentencia apelada ha justificado la indemnización que fija a su favor, así como la imposición de costas a la demanda.

SEGUNDO.-Como antecedentes cabe destacar que don Ángel Daniel acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Althaia el 5 diciembre 2003 por un súbito episodio de dolor lumbar derecho y hematuria autolimitada. Se le realizó un análisis de orina y una radiografía simple de abdomen. El primero confirmó la hematuria y la segunda descartó litiasis cálcica visible. La exploración física fue normal y se orientó como un cólico nefrítico recomendándole un tratamiento antiespasmódico. El día 6 diciembre acudió a consulta nuevamente por el mismo tipo de dolor y en este caso en la fosa lumbar izquierda. Se instauró un tratamiento analgésico recomendando control por su médico de cabecera.

El paciente no volvió al Hospital hasta agosto 2004, en que fue visitado por rinitis alérgica sin que haya referencia alguna a dolor lumbar ni hematuria. El 21 septiembre 2004 acudió al Servicio de Urgencias presentando un cuadro de lumbalgia bilateral agudo, sin sintomatología urinaria. Comenzó un tratamiento antibiótico y analgésico y se le recomendó control por su médico.

El 24 septiembre ingresó en el servicio de Medicina Interna por persistencia del cuadro sintomático. La radiología de columna lumbar mostró una vértebra L2 hipercalcificada. El paciente refirió que había iniciado hematuria y lumbalgia en agosto y que se había efectuado una ecografía reno vesical que muestra una litiasis vesical y que está pendiente de estudio urológico. El estudio a través de gammagrafía ósea y TC abdominal confirmaron la presencia de una tumoración en el polo superior del riñón derecho, presencia de metástasis hepáticas, adenopatías en el hilio renal y lesiones óseas metastáticas en múltiples localizaciones, que por TC se describen como lesiones hipodensas. Una biopsia de una lesión costal se informa como un carcinoma transicional, posteriormente una citología de orina confirma el diagnóstico. Valorado como una neoplasia transicional de pelvis renal con metástasis óseas, hepáticas y pulmonares se realiza radioterapia paliativa sobre la columna lumbar y se inicia quimioterapia con carboplatino y gemcitabina. A pesar de estos tratamientos la evolución de la enfermedad no es buena presentando un cuadro de compresión medular a nivel dorsal con deterioro progresivo. El Sr. Ángel Daniel falleció el 7 enero 2005 a los 48 años de edad.

TERCERO.-A) Con arreglo al art. 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado. 2 del citado precepto, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Este artículo, constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el art. 106.2 CE , y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia : a ) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica ; b ) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla ; c ) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ; y d ) Que por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas SSTS, Sala 3ª, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

B) En lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito, poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, rec. 6595/2001 , en su FJ 4º, que :

'...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

En muchas ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

C) En el ámbito médico se habla de pérdida de oportunidad de vida o curación para significar aquellos casos en que se ha privado a un paciente de una posibilidad de restablecimiento entre otras causas por la omisión de una ayuda diagnóstica, de un tratamiento diferente, de un medicamento más completo, de una mala gestión de listas de espera o de un adecuado diagnóstico. El error de diagnóstico constituye pues una fuente de responsabilidad patrimonial de la Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica.

Si bien en principio la pérdida de oportunidad puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración debe tenerse presente que no todo error de diagnóstico da lugar a la misma pues para que esto suceda es necesario que como consecuencia del error no se haya procurado al paciente la asistencia sanitaria exigible.

D) Conviene destacar que las pruebas periciales, y las declaraciones de especialistas llamados al proceso, están dedicadas a complementar los conocimientos del Juez o Tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse. Pero dichas pruebas periciales no pueden vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante sino que como tales pruebas deben valorarse en función de las circunstancias que concurren en cada caso. En las controversias jurídicas donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintas opiniones de especialistas médicos, es cuando la función interpretativa se pone a prueba, con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos de la relación de causalidad. Ello resulta complicado cuando los dictámenes que obran en el expediente llegan a conclusiones contradictorias, como ocurre en el presente caso. En estos supuestos hay que tener en cuenta que la preferencia por los informes periciales realizados por los facultativos especialistas en la materia más concreta, es un criterio utilizado en la práctica judicial, cuando entiende que sus conclusiones gozan de una mayor autoridad y rigor científico. Por otra parte cuando los facultativos tienen la misma especialidad habrá que estar a la lógica de los argumentos empleados en sus dictámenes así como a la calidad con que tales peritos actúan.

E) Finalmente también hay que tener en cuenta que por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada lex artis, o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente y que también es cierto que una vez que se produce, por desgracia un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace es más fácil determinar lo que se debería haber hecho en cada momento.

CUARTO.-Ha quedado acreditado en estos autos que el día 5 diciembre 2003 se le efectuó una radiografía a don Ángel Daniel . Respecto a la misma Don Victor Manuel (Doctor en Medicina y Cirugía, médico especialista en Oncología Médica, y que ha actuado como perito designado por las demandadas) en su informe destaca que '... la copia en papel de que dispone este perito no permite en absoluto realizar un diagnóstico radiológico adecuado, en todo caso se ve una diferencia de densidad entre las vértebras L3 a L5 y las vértebras D12 a L2...'. También considera que la falta de especificidad del cuadro clínico justifica la no investigación del origen de la vértebra osteoblástica y que el tiempo transcurrido de latencia hace pensar en separar el cuadro que presentaba el paciente en el año 2003 del que presentó en el año 2004. Indica que pensar que el diagnóstico de la enfermedad unos meses antes hubiera podido cambiar mínimamente las posibilidades terapéuticas de la enfermedad y alargado la supervivencia no tiene base científica y se aleja totalmente de la experiencia del tratamiento oncológico. La muerte del paciente no se debe en forma alguna a un retraso en el diagnóstico si no a la propia enfermedad.

Por su parte en el informe Don Eulogio (Especialista en Medicina Legal y Master en Valoración del Daño Corporal y Pericia Médica, designado por los actores) se dice que '... Se hace una radiografía de abdomen el mismo día de la asistencia, de la que no se hace referencia en el informe más arriba transcrito, sin que podamos saber si ha sido porque el médico no tuvo conocimiento de ella, porque no la llegó a examinar o porque olvidó describir los hallazgos de la misma. En dicha radiografía, se aprecia una hiperdensidad ósea atípica en el cuerpo vertebral de L2, en la proximidad del riñón derecho donde 10 meses más tarde se ha localizado el tumor renal que ha producido metástasis generalizadas que han ocasionado la muerte del difunto señor Ángel Daniel . La presencia de esta radio-opacidad aumentada en la vértebra L12, que sugiere una lesión osteoblástica (metástasis ostea), obliga a descartar como primera hipótesis la existencia de un tumor en las proximidades de la lesión y realizar un diagnóstico diferencial antes de aceptar el diagnóstico propuesto de cólico nefrítico...' Considera que existen indicios razonables de mala praxis médica en la asistencia de urgencias de 5 diciembre 2003 que pueden haber ocasionado el retraso en el diagnóstico correcto y la aplicación del tratamiento que probablemente hubiera conseguido la curación de la enfermedad que aquejaba al paciente.

En el informe pericial Don Rubén (Especialista en Oncología y designado de conformidad con el artículo 61 de la LRJCA ) se dice que los datos médicos resultantes de la visita de urgencias del 5 diciembre 2003 exigían la realización de pruebas Complementarias '... por la existencia de una vértebraque es con mucha frecuencia indicio de una metástasis, o sea una localización secundaria de un tumor maligno primitivo. Sin duda una hematuria requiere también un estudio en busca de la causa (...) En cuanto a lo que se refiere a las posibilidades de supervivencia del paciente en caso de haberse detectado en su visita del 05/12/2003 el tumor, me limitaré a señalar, que el retraso diagnóstico de un tumor maligno es directamente proporcional al fracaso de las terapéuticas aplicadas (...) En lo que se refiere a la inexistencia de síntomas durante un periodo prolongado (05/12/2003 y 21/09/2004) es una característica frecuente en muchos tumores que tiene una parte de su crecimiento silente, si no fuera así se curaría un porcentaje altísimo de tumores. Los diagnósticos precoces son causa de muchas curaciones, por tanto me parece importante señalar que los mayores avances en Oncología es el diagnóstico precoz, por mayor concienciación social y mejores métodos diagnósticos...'

QUINTO.-Valorando la prueba practicada este Tribunal da mayor credibilidad, al igual que ha hecho el Juez de instancia y por resultar mas convincente, al informe elaborado por Don Rubén perito nombrado judicialmente, y llega a la conclusión de que las alteraciones que se apreciaban en la radiografía que se practicó al paciente en la visita del 5 diciembre 2003, hubieran requerido de un mayor estudio a fin de confirmar la existencia de un tumor maligno pues en este caso el diagnóstico precoz hubiera permitido suministrar a aquel en un primer momento el tratamiento mas adecuado.

El retraso en el diagnóstico provocó una pérdida de oportunidad pues la Administración incumplió su obligación de aplicar las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica. No se prestó al paciente en aquél primer momento el tratamiento adecuado a su enfermedad pues no se pusieron los medios necesarios para combatir su padecimiento y siendo ello así, y con independencia de que no se sepa cuáles hubieran sido los resultados finales de dicho tratamiento, que posiblemente hubieran demorado un tiempo significativo el resultado fatal, acreditado el fallecimiento procede apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, por este hecho y sin que quepa reducir la cuantía.

SEXTO.-La sentencia apelada dedica el Fundamento de Derecho Cuarto a las costas. En él se dice que no existe temeridad ni mala fe por la Administración en su actuación judicial y que sin embargo teniendo en cuenta que el principio general indemnizatorio es el de la 'integridad', procede la imposición de costas a la Administración demandada por cuanto de no hacerlo así se obligaría al pago de parte de las costas a la parte actora con lo cual se afectaría a la efectividad del recurso, al reducirse la indemnización en las costas el procedimiento. En el Fallo se imponen las costas a la Administración demandada.

Las apelantes alegan la improcedencia de la citada condena a lo que se han opuesto los actores.

La regulación de las costas en primera instancia se encuentra recogida en el artículo 139.1 LRJCA cuando dispone que '1. En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad...'

El precepto transcrito al hacer referencia a quien haya actuado con temeridad o mala fe mantiene el sistema tradicional en materia de condena al pago de las costas, si bien con la salvedad de que estas se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido desestimadas cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad.

Por tanto, aunque no se aprecie la temeridad o la mala fe en el litigante vencido, se le impondrán las costas cuando el que hubiera obtenido sentencia favorable al soportar las costas no hubiera visto satisfechas sus pretensiones, lo que ocurrirá cuando el importe de las costas supere, iguale o se acerque a lo obtenido en la sentencia.

En el presente caso por una parte no se aprecia temeridad ni mala fe por en los demandados, y por otra el importe de la cuantía fijada como indemnización por responsabilidad patrimonial y a la que ha sido condenada la Administración supera en mucho el importe de las costas. Por lo anterior procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada en lo referente a la condena al pago de costas a la Administración demandada.

SÉPTIMO.-Por todo lo que se ha expuesto procede estimar en parte el presente recurso de apelación en el sentido de: A) confirmar la sentencia apelada en cuanto a la anulación de la resolución impugnada y a la condena al Servei Català de la Salut a abonar a los actores la cantidad '... reclamada de €147,514.33 más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde el día 23 febrero 2007 y hasta el día en que se complete totalmente el pago'. B) revocar la citada sentencia en cuanto a la imposición de costas a la Administración demandada.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA y al haber sido estimado en parte el presente recurso de apelación no procede efectuar en esta instancia expresa condena en costas.

Fallo

Primero.-Estimar en parte el presente recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales del Servei Català de la Salut y de la Fundació Privada 'ALTHAIA XARXA ASSISTENCIAL DE MANRESA' contra la sentencia número 10/12, de 11 enero 2012, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona , que confirmamos en lo referente a la anulación de la resolución impugnada y a la condena al Servei Català de la Salut a abonar a los actores la cantidad de €147,514.33 más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde el día 23 febrero 2007 y hasta el día en que se complete totalmente el pago, a la vez que revocamos la sentencia apelada en cuanto a la imposición de costas a la Administración demandada.

Segundo.-No imponer las costas

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 de enero de 2.013, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.