Sentencia Administrativo Nº 4/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 366/2010 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos/as Sres./as Magistrados/as
D. Cesar José García Otero
Presidente
D. Jaime Borras Moya
D.ª Inmaculada Rodríguez Falcón
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de enero de 2014
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el procedimiento ordinario número
366/2010, interpuesto por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez, en representación de NICICA,S.L.
( después KATANGA INVERSIONES, S.L.), asistida por Letrado don Antonio Marrero Falcón, contra la
desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización por daños y
perjuicios en virtud de responsabilidad patrimonial y contra la Orden la Orden nº 36, de 31 de agosto de 2011
del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Política Territorial, que desestimó íntegramente la demanda de
responsabilidad patrimonial en relación con la incidencia del bloque normativo asociado a la moratoria turística.
Han intervenido como demandados la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma
de Canarias, el Cabildo Insular de Gran Canaria y el Ayuntamiento de Mogán, en la representación que les
es respectivamente propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización por daños y perjuicios en virtud de responsabilidad patrimonial por normas reglamentarias y legislativas aprobadas por normas reglamentarias y legislativas aprobadas por el Gobierno y Parlamento de Canarias- Decretos 4/2001, 126/2001, Ley 6/2001 y Ley 19/2003 -por la que se congela de manera indefinida el desarrollo urbanístico del Plan Parcial Sector 32 'Costa de Taurito'.

Ampliada en virtud de auto de fecha 27 de diciembre de 2011 a la Orden nº 36, de 31 de agosto de 2011 del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Política Territorial, que desestimó íntegramente la demanda de responsabilidad patrimonial en relación con la incidencia del bloque normativo asociado a la moratoria turística.



SEGUNDO.- En su momento presentó demanda con la súplica de que se dicte sentencia en la que estimando el recurso se declare: La nulidad de la Orden nº 36, de 31 de agosto de 2011 del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación Territorial y, en consecuencia, se reconozca el derecho de mi representada a recibir la correspondiente indemnización como consecuencia de los daños provocados por el desarrollo normativo de la 'moratoria turística' al impedir de forma indefinida el desarrollo urbanístico de las parcelas propiedad de 'KATANGA INVERSIONES, S.L.' indemnización cuya cuantía, de conformidad con lo que queda acreditado en periodo probatorio, habrá de concretarse y liquidarse definitivamente en ejecución de sentencia como consecuencia de actualizar la cantidad provisional de dos millones seiscientos treinta y ocho mil cuatrocientos cuarenta euros con cuarenta y seis céntimos con los intereses legales devengados.



TERCERO.- La Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma se opuso a la demanda suplicando la inadmisión del recurso, por los motivos indicados en el apartado de excepciones procesales y subsidiariamente, desestime la demanda por los motivos expuestos.

El Ayuntamiento de Mogán suplicó la desestimación de la demanda.

El Cabildo Insular de Gran Canaria suplicó que se estime la excepción de falta de legitimación pasiva del Cabildo de Gran Canaria o, subsidiariamente, se desestime totalmente el recurso declarando ajustado a derecho la desestimación de la reclamación patrimonial presentada.



CUARTO.- Se abrió el periodo probatorio con el resultado que obra en autos, y formuladas las conclusiones por ambas partes, se procedió al señalamiento para deliberación, votación y fallo. Fue ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Rodríguez Falcón, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden nº 36 del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica, formulada por la entidad Nicica, S.L. en relación con la incidencia del bloque normativo asociado a la política de moratoria turística, en relación a la parcela 6 del Plan Parcial Sector 32, 'Costa Taurito', Mogán, Gran Canaria.

La entidad recurrente expone que ha incorporado a su patrimonio el aprovechamiento urbanístico que le reconoce el planeamiento, en tanto, ha ultimado la gestión y ejecución tanto jurídica como material de la urbanización. Afirma, a estos efectos que consta la aprobación de: 1.- El Plan Parcial Sector 32 Costa de Taurito (18 de julio de 2001).

2.- El Proyecto de Compensación (19 de julio de 2001), Estatutos y Bases de la Junta de Compensación del Plan Parcial Sector 32 Costa de Taurito (27 de junio de 2001) 3.- El Proyecto de Urbanización del Plan Parcial Sector 32 Costa de Taurito (19 de julio de 2001).

E inscrita en el Registro de Entidades Urbanísticas Colaboradoras la Junta de Compensación del Plan Parcial Sector 32 de Costa de Taurito e inscritas en el Registro de la Propiedad de Mogán las cesiones exigidas por ley a favor del Ayuntamiento como consecuencia de la gestión urbanística del Sector y la transmisión de la titularidad de las parcelas de resultado destinadas a Espacios Libres.

En base a ello, la entidad recurrente considera que en ejecución del planeamiento ha llevado a cabo las actuaciones urbanísticas sustanciales y satisfecho las cargas y deberes legalmente establecidos para la realización del derecho u obtención de los beneficios reconocidos por el Planeamiento, tales como el derecho a urbanizar o al aprovechamiento urbanístico, siendo procedente la indemnización en cuanto que las expectativas previstas en el Plan que se han materializado y patrimonializado si bien no ha sido posible legalmente obtener las licencias de obras como consecuencia de la suspensión del procedimiento de otorgamiento de las mismas previstos en los distintos textos legales reguladores de la moratoria turística. Lo que ha venido a reconocer la propia Comunidad Autónoma cuando con ocasión de la Disposición Adicional 4 de la Ley 19/2003 de Directrices ha declarado que no existía incumplimiento de los derechos urbanísticos en el Sector 32, 'Costa Taurito'.

A estos efectos enfatiza que la entrada en vigor del Decreto 4/2001 y las sucesivas normas reguladoras de la moratoria turística afectaron de pleno en la ejecución de las obras de urbanización del Sector 32 del Plan Parcial 'Costa de Taurito' cuyo Proyecto de urbanización se aprobó definitivamente en julio del año 2001, previéndose su finalización en 72 meses, siendo indiscutible que antes de que finalizase el plazo ya había desplegado toda su eficacia el bloque de la moratoria turística y las medidas en reiteradas ocasiones citadas en virtud de su entrada en vigor.

La Comunidad Autónoma opone en primer lugar una serie de objeciones procesales: 1.- Falta de capacidad procesal de la entidad actora, artículo 69b) de la Ley 29/1998 por no aportar los Estatutos de la sociedad que permitan identificar la forma de adoptar la formación de voluntad de la persona jurídica y la existencia de un acuerdo expreso en tal sentido.

2.- Litisconsorcio pasivo necesario con el Ayuntamiento de Mogán, como órgano con iniciativa para tramitar y aprobar el Plan General del municipio adaptado a las Directrices y como administración obligada a llevar a cabo la publicación de la normativa de los Planes parciales para que estos entren en vigor. y el Cabildo Insular de Gran Canaria, como administración titular de la compendia para dictar los planes Territoriales Especiales de Ordenación Turística Insular, en desarrollo de las Directrices para la adaptación de los límites y ritmos de crecimiento turístico.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, que la reclamación patrimonial se basa en unos aprovechamientos que no están patrimonializados: 1.- El Plan Parcial 32 Sector Costa Taurito fue anulado por el Tribunal Superior de Justicia mediante sentencia de 15 de noviembre de 2005 (aunque casada por Sentencia del Tribunal Supremo, este se limitó a retrotraer las actuaciones para dar audiencia a las partes en relación al motivo en que se sustentó el fallo) por lo que no puede hablarse de la ejecución de un plan inexistente. Las Normas Subsidiarias de Mogán no entraron en vigor hasta su publicación el 19 de diciembre de 2008, por lo que el Plan Parcial aprobado antes de la publicación de las citadas normas subsidiarias era nulo.

2.- No se ha acreditado que las obras de urbanización del sector estén ultimadas y recepcionadas en su totalidad, ni cumplidos íntegramente los deberes de cesión obligatoria y gratuita. Añade que gran parte del Proyecto de urbanización se encuentra sin ejecutar y no ha sido recepcionado por el Ayuntamiento.

3.-Por último en relación al informe de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 19/2003 porque el Acuerdo adoptado por el Gobierno el 29 de julio de 2004 es de naturaleza declarativa.

Las restantes Administraciones codemandadas excluyen su responsabilidad en ambos casos, básicamente el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en cuanto al fondo opone que el Proyecto de Urbanización fue aprobado por la Comisión Municipal de Gobierno celebrada el día 19 de julio de 2001, si bien la promotora solicitó prórroga de dicho plazo, que no fue autorizado por acuerdo de la Junta de Gobierno local de 26 de diciembre de 2007, que fue confirmado por Sentencia de 30 de julio de 2010, del Juzgado de lo contencioso nº 2 en el P.O. 311/2008. Por último que las obras de urbanización del Plan Parcial no estaban concluidas a fecha de la contestación a la demanda por lo que no se había producido la recepción formal de las mismas.

El Cabildo Insular de Gran canaria señala que el Plan Parcial Costa Taurito 32 es nulo de pleno derecho porque desarrollaba un planeamiento general no publicado, y además, era igualmente nulo porque desarrollaba un Plan General suspendido en virtud del Decreto 126/2001, de 28 de mayo. De la nulidad del Plan Parcial se deriva la nulidad encadenada de los actos sucesivos 'la falta de eficacia del Plan Parcial debe contaminar a los proyectos de urbanización basados en el mismo, y en la misma medida a las obras de urbanización o actos de ejecución realizados que, en este punto, deben considerarse ilegales.'( Tribunal Supremo 18 de octubre de 2011 , Rec. casación 2093/2009). Por ello entiende nulos de pleno derecho las Bases y los Estatutos de la Junta de Compensación, el Proyecto de Urbanización del que no figura publicación alguna, y el Proyecto de Compensación. Añade que la propia solicitud de prórroga para acabar la urbanización es prueba evidente de que la misma no estaba finalizada. Por último puntualiza que no ha existido inactividad de la Corporación municipal en la formulación y aprobación provisional del PTEOTI- GC.



SEGUNDO.- En relación a las cuestiones procesales planteadas debemos rechazarlas. Se ha aportado a los autos el acuerdo de cambio de denominación social de NICICA S.L. a KATANGA INVERSIONES , S.L., los Estatutos de NICICA, S.L. y la certificación del nuevo administrador único de la entidad KATANGA S.L ratificándose en la decisión de interponer el recurso contencioso administrativo.- También cabe rechazar el litisconsorcio, debemos señalar que las pretensiones en la vía judicial derivan de lo ejercitado en la vía administrativa, lo que se recurre es una Orden del Excmo. Consejero de la Comunidad Autónoma por lo que carece de virtualidad la mencionada excepción invocada por la demandada.

Incluso si admitiésemos la corresponsabilidad de otra administración, de conformidad con el artículo 140.2 de la Ley 30/1992 , LRJPAC, la responsabilidad sería solidaria. No obstante, ambas administraciones fueron emplazadas y ha comparecido al presente procedimiento en calidad de codemandadas.



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, como ha señalado esta Sala en las Sentencias de 18 de mayo de 2012, Rec. 429/2010 y 14 de octubre de 2011, Rec. 230/2010, citando el FJ6º de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2010 , recurso de casación 3083/2008, para que prospere una reclamación de indemnización patrimonial contra actos del poder legislativo, es necesario que se ostente por quien la ejercita derechos consolidados. El Alto Tribunal señala que 'Esta Sala ha contemplado y resuelto recursos contencioso- administrativos similares, en los que los perjuicios reclamados se achacan también a normas de carácter legislativo- sentencias de diecisiete de febrero y seis de marzo de mil novecientos noventa y ocho , cuatro y veintitrés de febrero , tres , cuatro y veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y ocho - y a esta doctrina debemos remitirnos en unidad a los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Bajo la vigencia de la Ley del Suelo de 1976, de acuerdo con la concepción constitucional del derecho de propiedad consagrado en el artículo 33de la Constitución , el contenido económico propio del derecho del propietario del suelo es el correspondiente al valor inicial del terreno, es decir, el adecuado al contenido del dominio en el suelo no urbanizable, en la perspectiva del aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza; por ello el artículo 87.1 de la citada Ley no establecía derecho a indemnización por el mero cambio de planeamiento, reconociendo así plenitud alius variandide la ordenación urbanística a la Administración. Mediante la clasificación del suelo como urbano y urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no son inherentes a su naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística.

Pero esta adición de contenidos no se produce pura y simplemente -como dice la sentencia de esta Sala de doce de mayo de mil novecientos ochenta y siete -, sino en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen- artículos 83.3 y 84.3 de la citada Ley -, cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal, dada la complejidad de su ejecución; sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues sólo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio; por ello, sólo cuando el plan ha llegado a 'la fase final de realización' o - al menos durante la vigencia de la Ley del Suelo de 1976- cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido.

Desde la perspectiva la indemnización por la privación legislativa de derechos de carácter urbanístico debe estar en congruencia con el grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva a su propietario, como pusieron de manifiesto, casi con plasticidad, los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, posteriormente sustituidos por los artículos 12y siguientes de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , al describir la gradual incorporación de los derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario.

En la aplicación del artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones -que concede una indemnización por cambio de ordenación del suelo antes de transcurrir los plazos de ejecución del planeamiento o por limitaciones o vinculaciones singulares que no puedan ser objeto de distribución equitativa en dicha ejecución-, esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados- sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos, recurso número 4729/1990 -, lo cual ocurre: . cuando existe un plazo de ejecución del planeamiento modificado no precluido o se ha producido el transcurso de éste sin ejecución del planeamiento, por causas imputables a la Administración- sentencias de uno de febrero de mil novecientos ochenta y dos y dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco -; .cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de realización y la modificación afecta a una parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados con el resto de los propietarios del sector- sentencias de veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta , treinta de junio de mil novecientos ochenta , veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y uno , uno de febrero de mil novecientos ochenta y dos , seis de julio de mil novecientos ochenta y dos , veinte de septiembre de mil novecientos ochenta y dos , veintiocho de marzo de mil novecientos ochenta y tres , veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y tres , catorce de junio de mil novecientos ochenta y tres , diez de abril de mil novecientos ochenta y cinco , doce de mayo de mil novecientos ochenta y siete , veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y dos y veintiséis de enero de mil novecientos noventa y tres, recurso número 4017/1990 - y; .cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una finca individualizada comporta que sólo sea factible, por la imposibilidad de integrarla en un polígono, en razón al desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan precedente, realizar el pago de la indemnización pertinente en el momento de ejecución del nuevo planeamiento- sentencia de veinte de mayo de mil novecientos ochenta y seis -.

Esta conexión entre el perjuicio causado por una disposición de carácter general -en este caso con valor de ley- inherente a la privación singular de un derecho o interés económico consolidado o incorporado al patrimonio del afectado y el mecanismo indemnizatorio a que da lugar la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos aparece proclamado sin ambages en la sentencia del Tribunal Constitucional de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete, número 28/1997 , dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número 278/1991, pues en dicha resolución se afirma, respecto de una ley similar a aquélla a la que se imputa el perjuicio por el aquí recurrido, que el hecho de que en ella no se disponga expresamente un cauce reparador para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma no puede ser considerado como una exclusión vulneradora de lo dispuesto en el artículo 33.3de la Constitución , sino que ha de entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos' . En esta particular de exigencia de la presencia de derechos consolidados incide la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009, recurso de casación 544/2005 , en su FJ 6º, que no aprecia la existencia de derechos consolidados en caso de planes parciales escasamente ejecutados: 'la privación mediante acto legislativo de derechos de esta naturaleza urbanística debe acomodarse al grado del contenido patrimonial consolidado del que se priva al propietario, mediante la escalonada incorporación de derechos derivados de la ordenación urbanística al patrimonio del propietario, tales como el derecho a urbanizar, derecho al aprovechamiento urbanístico, o el derecho a edificar y a la edificación. De manera que solo cuando los deberes del propietario en el proceso urbanizador han sido cumplidos puede decirse que se han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma, de modo artificial, añade a su derecho inicial, toda vez que solo en tal caso ha contribuido a que dicho ejercicio sea posible.' Por tanto, y aplicando la anterior doctrina al caso, es necesario que el recurrente esgrima derechos consolidados, que en el caso de un Plan Parcial, exige que este se encuentre en la fase final de su realización y que los propietarios-reclamantes hayan cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente, resultando discriminados con el resto de los propietarios del sector

CUARTO.- En particular en relación a Planes Parciales nulos de pleno derecho ha señalado, así en el FJ 7º de la Sentencia del Tribunal Supremo, S 4ª 18 de octubre de 2011, (Rec. Casación 2093/2009 ) que «al no ser eficaz el Plan Parcial definitivamente aprobado, y ser nulos por tanto los actos realizados en su ejecución, no se patrimonializaron los aprovechamientos urbanísticos sobre cuyo importe se estableció la indemnización otorgada. Sin que, por otra parte, concurran los requisitos necesarios para que una acción de responsabilidad patrimonial por alteración o cambio del planeamiento pueda prosperar. » E, igualmente en la sentencia del mismo Tribunal y Sección de 10 de octubre de 2011, ( Rec. Casación 1094/2009 ), que « la anulación del Plan Parcial impide considerar que la aprobación, también por silencio administrativo, de los proyectos de urbanización y de compensación que traen cuenta del mismo, puedan generar derechos indemnizatorios a favor de la mercantil recurrente. En dicho sentido militan diversos precedentes de la Sección Quinta de esta Sala, citados con acierto por la Administración recurrida, a cuyo tenor la anulación de un Plan Parcial contamina su invalidez a los actos de ejecución del mismo (cfr., entre otras, sentencias de veinte de octubre de dos mil seis y de dieciséis de junio de dos mil siete ).

De ahí, no puede considerarse incorporado a su patrimonio el derecho al valor futuro desde el punto de vista de su explotación turística o urbanística del terreno y consiguientemente los perjuicios ocasionados por la aplicación de la Ley 19/2003, de 14 de abril, -en cuya Disposición transitoria primera suspende el otorgamiento de autorizaciones turísticas previas y de licencias para edificios destinados a alojamientos turísticos hasta que se produzca la entrada en vigor de los Planes Territoriales Especiales que han de ordenar y racionalizar la oferta turística alojativa-, no son antijurídicos, por la responsabilidad por actos legislativos en el ámbito urbanístico que exige la previa existencia de derechos consolidados, según el marco legal contenido en los artículos 2.2 , 14 y 41 a 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , aplicable al supuesto de autos por razones temporales. »

QUINTO.- En aplicación de la anterior doctrina esta Sala ha considerado que no existen derechos consolidados en el caso de planes parciales aprobados y escasamente ejecutados, pues en modo alguno puede considerarse incorporado a su patrimonio el derecho al valor urbanístico del terreno. Pero además, hemos señalado que los derechos consolidados han de preexistir a la publicación del bloque de moratoria turística. En la antes citada Sentencia de 18 de mayo de 2012 afirmamos que: 'la responsabilidad por actos legislativos en el ámbito urbanístico exige la preexistencia de derechos consolidados, en este Sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2009, recurso de casación 1094/2009, FJ5 y de 19 de enero de 2011, casación 874/2009 , FJ9.-' El matiz que presenta el caso es que el recurrente pretende el abono de la indemnización por derechos que en caso de haberse consolidado lo hubiesen sido durante la vigencia del bloque normativo de la moratoria.

Sin embargo, debemos puntualizar y reflexionar sobre cuales eran los derechos del recurrente en el momento en que se inicia el bloque normativo de la moratoria, esto es, en el año 2001, cuando se dictaron los Decretos 4/2001 y 126/2001.

En relación al Plan Parcial Sector 32 Costa de Taurito, aprobado por el Ayuntamiento de Mogán de 18 de julio de 2001, es necesario estudiar el iter judicial que ha seguido el mismo. En concreto, el citado Plan Parcial fue anulado por la Sentencia 15 de noviembre de 2005, rec. 1524/2001, de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso Administrativo , casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2010, casación 5469/2006 , por haberse resuelto sobre un motivo no alegado por las partes, y por tanto retrotrajo las actuaciones para que se dictase nueva sentencia previa audiencia a las partes. Nueva sentencia que se dictó por la Sala el 27 de enero de 2012, en el mismo rec. 1524/2001 , con el mismo resultado, e interviniendo como demandantes las entidades Nicina S.L e Inmobarrenda S.L. Esta primera demandante en este recurso.

Es decir, que el Plan Parcial Costa Taurito Sector 32 ha sido anulado por dos veces por esta Sala, en la última de las Sentencias dictadas la de 27 de enero de 2012 , declara expresamente que es evidente que dicho Plan Parcial no podía subsistir sin el planeamiento superior que le servía de cobertura:« En el caso que nos ocupa, la Modificación Cuarta del Plan Insular y de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Mogán en el ámbito de Costa Taurito , como se ha expuesto, fueron anuladas por esta Sala en sentencia de fecha 8 de marzo de 2002 en el recurso contencioso administrativo no 114/2000 y confirmada dicha anulación en sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005 . En consecuencia, un plan parcial nacido de la citada Orden y Normas nulas que le servían de soporte y fundamento ha de devenir nulo pues dicha anulación ya no puede ser discutida y surte efectos frente a todos ( STS 17 de enero de 2001 , 26 de junio de 2009 y 18 de octubre de 2011 . » El Plan Parcial Sector 32 Costa Taurito está anulado, y como señala el Tribunal Supremo, S5ª, en Sentencia de 19 de junio de 2013 , en relación al alcance de la Sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2002, en el rec. 114/2000 , ' con la anulación de la Modificación de las Normas Subsidiarias en el ámbito de Costa Taurito el Plan Parcial de desarrollo ha devenido nulo, porque ha quedado privado de cobertura. Los Planes Generales de Ordenación Urbana, así como las Normas Subsidiarias que hacen sus veces, tienen la naturaleza de disposiciones generales, por lo que la eficacia de la declaración de su nulidad se retrotrae al mismo instante de haberse dictado, y, en consecuencia, comporta igualmente la de los Planes secundarios dictados en su desarrollo, como es el caso de los Planes Parciales' . Si bien, y en lo que importa a la responsabilidad patrimonial declaró expresamente que 'el Plan Parcial Sector 32 era nulo, pero que en relación a los instrumentos de gestión como tenían la consideración de disposiciones generales, 'la nulidad del Plan Parcial, derivada de la anulación del Plan General o de las Normas Subsidiarias, no hace devenir la nulidad automática de los instrumentos aprobatorios de la gestión, pues, para acordarla, habrá de seguirse el trámite del artículo 109 de la LJ con audiencia de las personas que puedan verse afectadas por la ejecución en relación a la Bases y Estatutos de la Junta de Compensación, los Proyectos de Compensación y de Urbanización y la Constitución de la Junta.



SEXTO.- La entidad recurrente esgrime en su argumentación el hecho de que ha conseguido la aprobación de los instrumentos de gestión necesarios para entender que existe patrimonialización y consolidación de los derechos urbanísticos. Destacando la importancia de que el proyecto de urbanización ha sido considerado vigente por esta Sala en la Sentencia de 30 de octubre de 2012 . Sin embargo, debemos puntualizar que a los efectos de este recurso, la citada sentencia que no tiene la trascendencia que la parte recurrente le otorga puesto que, su fallo se limita a anular la Sentencia de 30 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 2, y anular la decisión del Ayuntamiento de Mogán para que resuelva sobre la prórroga del plazo para ejecutar las obras del Proyecto de Urbanización.

Ello es así, porque como hemos visto es el Tribunal Supremo quien ha decidido que sea en el marco de una pieza abierta conforme al artículo 109 de la LJ , en el rec. 114/2000, donde se decida sobre la eventual invalidez de los actos e instrumentos correspondientes a la fase de ejecución del Plan Parcial Sector 32 Costa Taurito, al entender que la nulidad no es automática por existir personas afectadas que han de ser oídas.

Ahora bien, no debemos obviar que en el caso NICINA S.L, actualmente sustituida por Katanga Inversiones, es una entidad que fue parte en los recursos interpuesto contra el Plan Parcial Sector 32, Costa Taurito, y por tanto, sin prejuzgar el asunto, es necesario tener en cuenta los efectos de las Sentencias en las partes que intervienen directamente en los recursos.

SEPTIMO.- En cualquier caso, debemos destacar por la obviedad que supone lo inquietante que resulta que una Administración autonómica decida establecer una política de moratoria turística, que evidentemente debe conllevar indemnización para aquellas propietarios cuyos derechos se hayan visto congelados, siempre y cuando los derechos se hayan patrimonializado antes de su adopción. En este punto, debemos señalar que los derechos patrimonializados se incorporan, en todo caso, artificialmente al suelo. Es decir, no existe un derecho del propietario del suelo sin más a edificar, y lo que se trata de reparar en los casos en que exista esa responsabilidad patrimonial es los derechos de aquellos propietarios que han cumplido sus deberos, y por tanto, como señala la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, han incorporado a su patrimonio los contenidos que la norma artificialmente añade al derecho inicial.

Pero es que en el caso la entidad recurrente si ha patrimonializado algún derecho, es después de haberse dictado la moratoria turística. No había unido a su derecho inicial derechos artificiales cuando irrumpió la moratoria. En concreto, la aprobación del Plan Parcial Sector 32 Costa Taurito se produjo el 18 de julio de 2001, BOC 23 de julio de 2001, después de los Decretos 4/2000 y 126/2001. Por lo que no había patrimonializado derecho alguno cuando se dictaron los citados Decretos, y las obras que hubiese realizado, y los instrumentos de gestión desarrollados, se hicieron mientras duraba la moratoria turística, y, a los efectos de este recurso, con contravención expresa de la misma.

Sin que tampoco consideremos deba otorgarse mayor trascendencia al informe emitido con arreglo a la Disposición Adicional 4ª de la Ley 19/2003 que como ya señaló esta Sala es un informe que no produce ningún efecto en la esfera jurídica de los particulares titulares de derechos sobre los suelos a los que se refiere dicho informe, y ello por cuanto simplemente se indican las consecuencias que, a juicio del gobierno, provoca la aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/00 , sin que sus conclusiones tengan otro valor que las que derivan de su destino, esto es, de su finalidad de informar al Parlamento a los efectos de que conozca la opinión del Gobierno de Canarias informado a su vez, por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente ( Sentencia de 5 de febrero de 2008, rec. 299/2004 ).

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Fallo

Desestimar el recurso número 366/2010 interpuesto por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez, en representación de KATANGA INVERSIONES S.L. contra la Orden nº 36, de 31 de agosto de 2011 del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Política Territorial, que desestimó íntegramente la demanda de responsabilidad patrimonial en relación con la incidencia del bloque normativo asociado a la moratoria turística, que declaramos conforme a derecho. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ .

Sin realizar expresa imposición de costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Así por esta nuestra Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos