Sentencia Administrativo Nº 4/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 523/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0001852

Apelación nº 523/2015

Ponente:Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Apelante:D. Arsenio

Representante:Procurador Dña. María Esther Fernández Muñoz

Apelado:Delegación de Gobierno en Ciudad Real

Representante:Abogado del Estado

SENTENCIA NÚM. 4

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 14 de Enero de 2016.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 523/2015, interpuesto por la representación de D. Arsenio , contra Auto de fecha 30/04/2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 31 de Madrid en la pieza de Medidas Cautelares 48/2015-01.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de Enero de 2.016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Arsenio interpone recurso de apelación contra Auto número 96 de 30 de abril del 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número31 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 48/15, interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real de 20 de Octubre del 2014, por la que se acuerda su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años , y cuya parte dispositiva acuerda no haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada, con base a que ' la resolución impugnada se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa que constituye delito sancionado con pena privativa de libertad por tiempo superior a un año. La resolución impugnada, por otra parte, señala una serie de detenciones por presuntos delitos desde el año 2006, además de la condena penal y la inexistencia o no acreditación de suficiente arraigo. Esta conducta delictiva se opone frontalmente a cualquier consideración de arraigo social, debiendo destacarse que en el momento de la incoación del expediente, el recurrente no acredita ninguna circunstancia indicativa de arraigo'.

Pretende el recurrente se estime el recurso de apelación y revocando el Auto apelado se acuerde la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida alegando, en síntesis, la existencia de arraigo familiar, social y laboral, afirmando que reside en España desde hace mas de 10 años, siendo titular de una residencia de larga duración que, si bien, ha sido extinguida, dicha extinción no es firme al estar impugnada. Que convive con su madre, ciudadana española, su hermana, extranjera con residencia legal, teniendo pareja de hecho, ciudadana española y que ha trabajado con regularidad durante toda su permanencia en nuestro país. Que ha cumplido con la condena impuesta y que un solo antecedente penal, cumplido y archivado, no puede ser obstáculo para el otorgamiento de la medida cautelar.

SEGUNDO.-Las pretensiones actoras de que se revoque el auto apelado y se acuerde la medida cautelar no pueden tener favorable acogida por los motivos que a continuación se exponen.

La eficacia de la actuación administrativa constitucionalmente reconocida en el artículo 103.1 de la Constitución impone que los actos de las Administraciones Públicas nazcan con vocación de inmediato cumplimiento, esto es, sean inmediatamente ejecutivos ( artículo 94 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicte ( artículo 57 de la citada Ley 30/1992 ), por lo que su impugnación primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, no produce la suspensión automática de su ejecución.

La Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, regula las medidas cautelares en sus artículos 129 a 136. El artículo 129.1 de la citada normativa establece que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para acordar o no la medida cautelar el artículo 130.1 afirma que previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse, únicamente, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, añadiendo el apartado segundo del referido artículo que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción ó no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

El acto impugnado cuya suspensión se solicita consiste en una orden de expulsión, y la prohibición de entrada en territorio español por un periodo de tiempo, cuya inmediata ejecutividad comporta para el recurrente los perjuicios derivados de su inmediata salida del territorio nacional. Ahora bien, la salida del recurrente del territorio nacional no haría perder al recurso su finalidad pues éste tiene por objeto no solo determinar la posibilidad de permanencia sino también la prohibición de entrada en territorio español que conlleva. En el supuesto de estimarse su pretensión se reconocería la improcedencia de la orden de expulsión en su día acordada, la posibilidad de permanecer y en su caso de regresar, cesando la prohibición de entrada, por lo que la inmediata ejecutividad de la orden de expulsión le causaría perjuicios, pero no haría perder al recuso su finalidad. Por otra parte, la automática suspensión de todo acuerdo de expulsión es susceptible de causar graves perjuicios al interés general.

Como ya se ha dicho, el acuerdo impugnado decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 2/2009, que considera causa de expulsión, previa tramitación del oportuno expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Pues bien, consta en el auto apelado que el ciudadano extranjero había sido condenado por una conducta dolosa constitutiva de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y que había sido detenido hasta en 7 ocasiones. Y esta realidad, no desvirtuada por el recurrente, pone de manifiesto -a los efectos de resolver este recurso de apelación y sin prejuzgar el resultado de la impugnación planteada contra el acto de expulsión- la concurrencia del supuesto que constituye la causa prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , lo que justifica la denegación de la suspensión por aplicación del art. 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que únicamente permite acordar la suspensión cuando la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, medida cautelar cuya adopción se condiciona a la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', razón por la que debe hacerse una ponderación de los intereses públicos y privados concurrentes, no pudiendo considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida de España del recurrente, salvo que concurran circunstancias específicas que aquí no se aprecian, por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso, por cuanto, en otro caso, la suspensión vendría determinada de forma automática por la simple solicitud o por la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador.

Por otro lado, el arraigo familiar, social o laboral invocado por el apelante actúa como límite a la expulsión cuando esta sanción no resulta proporcionada y puede ser sustituida por otra de menor gravedad (p. ej., multa), pero en este caso no está prevista la opción entre expulsión y multa, pues el citado art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería declara expresamente que la condena penal constituye 'causa de expulsión', no admitiendo la posibilidad de imponer otra sanción. La norma legal sólo excluye la aplicación de la expulsión cuando 'los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Debe añadirse que el hecho de haber tenido permiso de residencia con anterioridad tampoco justifica la suspensión ni hace desaparecer la causa que motivó la expulsión. Que las únicas pruebas a tomar en consideración son aquellas de las que ha tenido previo conocimiento el Juzgador de la instancia, por cuanto que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad y de ellas no cabe deducir la existencia de arraigo laboral o social. En cuanto al arraigo familiar la mera aportación de un DNI y de un contrato de trabajo indefinido a nombre de la Sra. Manuela , sin ninguna otra prueba, tampoco cabe suponer la existencia de convivencia de hecho, máxime cuando ambas personas se encuentran empadronadas en distintos domicilios.

Por último, tampoco cabe basar la suspensión en la apariencia de un buen derecho que no queda demostrado con los elementos probatorios obrantes en el proceso al tiempo de dictarse el auto ahora apelado, debiendo reiterarse que el recurrente no ha cuestionado la realidad de la condena penal que constituye la causa legal de la expulsión.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso de apelación, confirmando el Auto apelado.

TERCERO.-Procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso de apelación en los términos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a la parte recurrente en apelación, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, si bien, conforme permite el apartado tercero del citado artículo se limita las mismas a la cantidad de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio , confirmando el Auto número 96 de 30 de abril del 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 31 de los de Madrid en la pieza separada de suspensión dimanante del procedimiento abreviado número 48/15, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente en apelación en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.