Encabezamiento
S E N T E N C I A nº 000004/2018
En Santander, a 12 de enero de 2018.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 266/2017, en el que actúa como demandante don Secundino , representado y defendido por el Letrado Sr. Rubio Bretos siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- El Letrado Sr. Rubio Bretos, en nombre y representación indicados presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria de 23-10-2017 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución publicada el 26-4-2017 que aprueba la relación de aspirantes aprobados en el único ejercicio eliminatorio del proceso selectivo para el acceso, por promoción interna, al Cuerpo Técnico Superior de la Administración de la CA de Cantabria.
SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 9- 1-2018.
TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-El demandante es funcionario del Gobierno de Cantabria y partición en el proceso selectivo convocado por Orden PRE/23/2017 de 30 de enero para el acceso, por promoción interna, al Cuerpo Técnico Superior. En el ejercicio práctico eliminatorio obtuvo puntuación de 33,75 puntos, siendo la nota mínima de 35 por lo que no ha accedido a la siguiente fase de concurso. Impugna esta puntuación sosteniendo que la decisión el tribunal es técnicamente errónea, pues en el supuesto práctico planteado, era esencial calificar la naturaleza del bien que se describía en su texto. El actor basó su respuesta en la naturaleza demanial mientras que el Tribunal lo ha considerado patrimonial, siendo esto el fundamento de la nota. Sin embargo, defiende que esto obedece a un error. En segundo lugar, aduce que la calificación no se ha motivado, indicando individualizadamente la puntuación para cada pregunta, según los propios criterios del Tribunal, los cuales, no obstante, se aprobaron después y no antes de la prueba. En tercer lugar, entiende que el supuesto induce claramente a error. Por eso solicita que el juzgador declare que la respuesta en cuanto a la naturaleza del bien es correcta y de por correcta la realización del ejercicio ordenando la retroacción del mismo para que se califique, de nuevo, atendiendo a esta declaración; se declare arbitraria la motivación, y, subsidiariamente, se anule el enunciado y las respuestas por inducir a error, con la consecuencia de anular la prueba y retrotraer el ejercicio de la misma.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración aduciendo que la premisa del actor es incorrecta, pues el problema de la naturaleza del bien objeto del supuesto práctico, no fue lo decisivo de la decisión. En todo caso, estamos ante discrecionalidad técnica y no hay error, arbitrariedad ni desviación de poder. En cuanto a la motivación, el ejercicio no constaba d e4 preguntas, sino que es único, debiendo valorarse el informe que se exigía, globalmente al imponerlo así las bases. Los criterios se han exteriorizado, primero por la puntuación y luego, con las explicaciones del Tribunal. Por último, se rechaza que el caso sea dudoso o induzca a error.
SEGUNDO.-El proceso de promoción interna se rige por Orden PRE/23/2017 de 30 de enero que se remite, en cuanto a las bases, a la Orden PRE/19/2010.
Según la norma 7, el proceso se resuelve por concurso-oposición. Ésta, 7.2, consta de un solo ejercicio eliminatorio consistente en desarrollar por escrito, un informe sobre un supuesto práctico jurídico, de derecho administrativo general la parte especial del anexo de la convocatoria, que será leído después. Según la norma 7.2.2.2 el Tribunal valorará la preparación y correcta aplicación de conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado, mediante puntuación numérica, de 0 a 70 siendo preciso, apara superar la prueba, un 35.
La norma 10 regula el Tribunal en cuanto a la designación y número de componentes.
Esta regulación se completa con las bases generales de la citada Orden PRE/19/2010. La base V señala que las pruebas se valorarán conforme a la convocatoria y que calificación resulta de la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por cada miembro del Tribunal, excluyendo las notas extremas.
Dicho esto, los motivos esgrimidos para fundar la infracción del ordenamiento por vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la falta de motivación, son los tres antes expuestos, que se analizarán separadamente.
Antes de entrar en el fondo del asunto, analizando cada uno de los motivos esgrimidos, ha de hacerse una consideración teórica sobre las potestades de control judicial en este tipo de procedimientos, en los cuales la administración, a través de los órganos de valoración, ejercita una potestad que se ha calificado como discrecional y que se denomina discrecionalidad técnica.
Para ello, hay que partir de la doctrina en interés de ley fijada en STS de 8-7-1994 en la que el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que declaró el derecho del demandante a ser calificado en el tercer ejercicio de la oposición con puntuación no inferior a la otorgada a otra opositora en el mismo ejercicio, en base a que los actos de Tribunales y Comisiones de Selección para el acceso a una función pública, cuando emiten un juicio técnico sobre los conocimientos de los aspirantes en los ejercicios o pruebas desarrollados por éstos, no pueden ser revisados por los Tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria o normas especialmente aplicables, o incurran en desviación de poder o notoria arbitrariedad, y en estos casos crecen de competencia para sustituir a los órganos de selección en la correcta calificación de los ejercicios o pruebas afectados por la irregularidad.
Igualmente, cabe mencionar la reciente STSJ de Cantabria de 25-2-2013 que, partiendo de numerosa jurisprudencia en SSTS 1-12-2011 , 13-3-1991 , 20-10-1992 o STC 39/1983 y 353/1993 .
No obstante, esta jurisprudencia ha ido desarrollándose, matizándose y completándose a lo largo del tiempo como el propio TS reconoce.
TERCERO.-La reciente STS de 16-3-2016 , recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando que 'debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:
«La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.
I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.
No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.
Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador'
La citada STS de 16-12-2014 señaló que 'El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.
Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .
Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879)'.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879)que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).
SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.
I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) (EDL 1978/3879)reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'
En igual sentido, STS de 3-2-2016 .
Más concretamente y en relación al alcance la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 establece que 'Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del 'guión' que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un 'guión' elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.
En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso practico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación'.
La STS de 16-3-2015 razonó que 'Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones .
Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.
Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.
Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.
Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, laimpugnaciónjurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.'
Y esta doctrina, aunque fijada en materia de contratación, pero con referencia al STS de 4-6-2014 , sobre proceso selectivo de funcionarios, se recoge también en STS de 24-9-2014 al señalar que 'En línea con la doctrina precitada resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que, independientemente de que las Bases no especifiquen la necesidad de desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación , art. 54.2 LRJAPAC, y los principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos reflejada en la sentencia cuya.
Debemos resaltar que, además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y publicidad ínsitos a nuestro sistema de contratación pública, la sucesivas modificaciones legislativas (al amparo de diversas Directivas) hacen también hincapié en la necesaria motivación en la adjudicación de los contratos... En consonancia con todo lo acabado de exponer en el fundamento precedente resulta evidente que cualquier licitador afectado por el concurso tiene derecho a conocer la motivación de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por la Comisión Técnica.
Lo anterior es obligatorio para la Administración cuando le haya sido solicitada por un licitador excluido, conforme al art. 93.5 RDL 2/2000, de 16 de junio . Mas cuando, como en el caso de autos se desconoce su contenido al tener sólo como fuente unos dígitos carentes de explicación, procede la retroacción tal como acordó la Sala de instancia... Discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna.'
CUARTO.-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.
Esto, es esencial para abordar el primer motivo, el erro manifiesto en la respuesta del tribunal. El actor entiende que la nota del ejercicio se debe a que, al dar respuesta al supuesto práctico, calificó el bien que se describía en el mismo, como demanial, mientras que el Tribunal solo ha dado por buena la respuesta de bien patrimonial. Es más, pretende que solo cabía una respuesta posible, la que él ha dado. Para ello, solicita que el juzgador analice el supuesto y llegue a esa conclusión ya que, al ser la prueba sobre contenido jurídico, puede hacerlo al tener conocimientos técnicos suficientes en la materia.
El hecho de que la materia del ejercicio sea jurídica, no altera en nada la doctrina antes expuesta, ni resulta así de la STS 1419/2011 de 16-2-2011 citada en la demanda. Esta sentencia, reproduce la doctrina antes señalada y reitera que el Juez no puede sustituir el criterio del Tribunal por el suyo propio. Lo único que debe hacer es controlar la actividad discrecional de la administración. Lo que sucede, cuando la materia es jurídica, es que, los conocimientos técnicos para realizar tal control, no necesitan aportarse por peritos (caso, por ejemplo, de tratarse de una oposición de medicina, ingeniería, etc) pues el juez, ya los posee.
Pero esto, que se refiere solo a la prueba de los conocimientos técnicos necesarios para resolver el pleito, no altera su objeto. El juez no tiene que hacer el examen, ni siquiera corregir el efectuado por el aspirante. Lo que debe hacer es, como en todo proceso contencioso, controlar una actividad de la administración, en este caso, de naturaleza discrecional. Y en ese control, como se ha dicho, no puede sustituir los criterios técnicos adoptados por los suyos propios, dando la respuesta jurídica que estime al caso práctico, lo cual, no dejaría de ser una opinión más, pero no necesariamente la más acertada, pues el juez, ciertamente es jurista, pero caracterizado por tener la potestad de decidir, no de fijar verdades doctrinales. Así, lo que hace es comprobar que la decisión técnica (en este caso, jurídica) no es absurda, arbitraria o evidentemente equivocada. Y en este caso, no lo era. Es más, el actor se esfuerza en defender su postura como única posible y no tanto en acreditar el error del Tribunal.
En derecho, normalmente, las respuestas no son matemáticas y, francamente, casi todo depende de la argumentación. Lo que sucede es que, la brillante exposición sobre la naturaleza del bien descrito en el supuesto práctico, que se hace en la demanda, no es la que se debe valorar, sino la que hizo el aspirante. De todos modos, la demanda, claramente hace una defensa sobre la base de hipótesis, defendibles como otras, al interpretar términos como 'convenio' o 'autorización'. Pero sobre todo, parte de una premisa, que el uso inicial de la bolera, por una Federación deportiva es una afectación a un servicio público. Esto, se podrá defender o no, pero no es tan evidente. Y se obvian datos, como la ausencia de uso o afección actual y que el supuesto no refiere que el convenio o la autorización sean términos técnicos ligados a una norma.
Ciertamente, la respuesta que se pretende no es clara, siendo solo defendible. De todos modos, lo esencial a tener en cuenta para analizar la decisión el Tribunal es que el ejercicio no consistía en preguntas concretas que remitieran a artículos precisos de un texto. Es un supuesto práctico a resolver, donde caben varias soluciones, según se aborde (como ocurre, por ejemplo, con cualquier caso práctico que resuelve una sentencia, como, esta). No se trata de un supuesto que permita afirmar, sin duda alguna, la existencia de una sola opción, y menos la del actor. Pero tampoco permite afirmar una clara polémica con posturas enfrentadas (como sucede con ciertos temas jurídicos, caso de plazos de prescripción o caducidad, etc). Ni siquiera dentro el examen, una mayoría, o al menos la mitad de los examinados ha considerado incuestionable el asunto.
Ahora bien, tampoco se comparte la premisa del recurso del actor, que la decisión el Tribunal se fundó en su calificación del bien como demanial, lo que condicionó el resto de respuestas.
Hay que comenzar señalando que las bases son claras. Solo hay un ejercicio que es un solo supuesto práctico que debía resolverse. No se trata de responder a 4 preguntas. Probablemente, este planteamiento del aspirante, sobre lo que era objeto de prueba, explica las conclusiones del Tribunal. El objeto del ejercicio no era responder a 4 preguntas que se debían desarrollar separadamente para valorarlas por separado. Tampoco consistía en exponer conocimientos teóricos a la vista de una pregunta. La Base 7 es clara, al señalar que solo hay un ejercicio y una sola puntuación de 0 a 70. Ese ejercicio, se valora en global y lo que se valora es la preparación y 'correcta aplicación' de los conocimientos teóricos a la resolución de problemas prácticos planteados. Esto, es lo esencial, el criterio de valoración fundamental. De nada sirve, la mera exposición teórica, por muy acertada que sea, si se aleja de la aplicación al caso práctico.
En el acta 2 se aprueba el caso práctico que claramente, no consistía en responder preguntas, que no se formulan. Se exponen unos hechos, que perfectamente podrían ser reales, con una problemática muy real e incluso, muy relacionada con Cantabria y no se exige responder a 4 preguntas, sinoredactar un informe, donde se deben mencionar las normas aplicables (se permitía al consulta de los textos legales) en el que se proceda a resolver los problemas prácticos que se planteaban en el texto y, expresamente, sobre cuatro puntos que se exigen, pero que no son preguntas sobre régimen normativo. Las tres primeras imponen un análisis jurídico de tres problemas que aparecen en los hechos y solo la última es más teórica, si bien implica aplicación al caso, al exigir procedimiento a seguir y pie de recurso. Pero todo ello, son indicaciones sobre el contenido necesario del único ejercicio a practicar, el Informe. Es decir, si no se emite informe y se limita la respuesta a contestar cuestiones puntuales, parece claro que el examen no se superaría, por mucho que se acertara en exposición. Y claro está, no basta con que lo expuesto sea cierto (por ejemplo, se escoge exponer el régimen de los bienes demaniales), debe descender al caso.
Pues bien, en el Acta 3 el Tribunal 'concreta' ese criterio de valoración para el caso práctico de la base 7.2.2.2 mediante subcriterios. Esto, si bien se hace tras la redacción escrita, es anterior a la valoración y aún a la lectura oral, del ejercicio. Es decir, la Base ya indicaba el criterio a seguir en la evaluación y el Tribunal lo concreta antes de proceder a su labor en cada caso, lo que permite conocer a priori cómo va a actuar y controlar su actividad. Lo que no hace es establecer una valoración apartado por apartado, lo cual, sería contrario a la Base que ya indica cómo se debe valorar el ejercicio, de 0 a 70, en global. Estos criterios no sirven ni para modificar el examen, convirtiéndolo en la respuesta a 4 preguntas ni el sistema de valoración, realizando subdivisiones puntuables. Sirven para dar a conocer qué es lo que entiende el tribunal por 'preparación y correcta aplicación de los conocimientos teóricos a la resolución de problemas prácticos' de la base 7.2.2.2.
El acta 5 contiene la calificación, conforme a las bases, mediante puntuación del ejercicio por cada miembro del Tribunal y se refleja en el acta. El actor, pide la revisión y entonces, en el acta 6 se expresan las razones del Tribunal sobre esas calificaciones. Lo primero que destaca es el reproche de no ajustarse al supuesto práctico planteado pues no se dice qué hacer a la vista de los hechos sino lo que debió hacerse para evitar los problemas que plantea el supuesto. Es decir, el supuesto práctico plantea unos problemas, como si fueran reales, y se pide abordarlos aplicando la normativa. Sin embrago, más bien, a lo que se responde es a qué debió hacerse para evitar los problemas. Esto, nada tiene que ver con la calificación del bien como demanial, ni nada se impugna en la demanda, pero es algo esencial en la prueba, que consistía en informar sobre un problema, en una perspectiva práctica. Es decir, se tenía que resolver un problema práctico y no hacer exposición de conocimientos teóricos.
Luego, explica, por cada apartado, otros desaciertos, esta vez sí, referidos a la elección del bien como demanial, pero añade más, como la falta de indicación del órgano del recurso en la 4ª cuestión, y las respuestas incompletas a las cuestiones 2º y 3º, al olvidar cuestiones y no motivar otras.
Es decir, es este cúmulo de cosas y no solo una, la que lleva a la valoración del ejercicio, que debía ser global por cada miembro del Tribunal y al que se ha aplicado los criterios del acta 3, como se le dice en la sesión el acta 5. Tras esa aplicación (que desde luego, ninguna base exige que deba ir puntuándose en subcriterios) se le informa que los conocimientos teóricos son validos pero no se trasladan al concreto supuesto planteado. Y no hay que olvidar que el objeto del ejercicio es una aplicación práctica con lo que no basta con una exposición teórica. Además, el supuesto iba mucho más allá del mero tema de la demanialidad, planteando otros problemas. En esa sesión el aspirante preguntó uno a uno por cada apartado del informe y el Tribunal le expuso su criterio individualizado y s ele dan las puntuaciones individualizadas.
Tras su recurso, se reúne el tribunal para informar en el acta 7, donde se reitera que la puntuación es global para el ejercicio, que se aplicaron los criterios de la base y su desarrollo, que las fuentes de los conocimientos técnicos, obviamente, son los textos legales y añade que, no es cierto que el criterio para no superar la prueba tenga que ver con la elección del régimen el bien como demanial, por cuanto ha habido aspirantes que hicieron el informe aplicando ese régimen, pero han aprobado y otros, que aplicaron el de los bienes patrimoniales y han suspendido; que hay otros aspectos valorados, sin que se dé preeminencia a unos sobre otros.
QUINTO.-Dicho esto, el motivo se rechaza. No hay una prueba de que exista un error en la calificación del Tribunal. Sobre todo, porque el ejercicio no consistía en calificar un bien sino en emitir un informe jurídico, algo que por cierto, escapa a los conocimientos, sobre todo prácticos, del juzgador. Es decir, el objeto del ejercicio no era responder, se insiste, a una cuestión concreta, ni mucho menos, a la naturaleza del bien, sino en hacer un informe (como los que en el futuro podría hacer en su puesto el seleccionado). Y el Tribunal, al valorar ese informe, en todos los aspectos indicados, ni ha incurrido en error manifiesto ni en una respuesta absurda, al entender que hay omisiones en los puntos que indica, falta de motivación de otros extremos, y sobre todo, falta de aplicación práctica de los conocimiento al caso teórico. Esto lleva, a la valoración global, que era la exigida entendiendo, en general el tribunal (por resultado de la media aritmética) que el ejercicio no es digno de obtener un resultado mínimo de 35. Así, la nota es el resultado de una media aritmética entre varias puntuaciones, algunas de las cuales sí alcanzan el 35 pero otras no.
Lo que se pretende es que el Juez añada la suya, o mejor dicho, sustituta esa media por un 35. El actor funda su pretensión en que el único motivo, o el esencial, es el tema de la calificación del bien, cuando ya se le responde que no es así (otros aspirantes han superado el examen con esa hipótesis). De todos modos, el objeto de este pleito, se insiste, no es que el juez corrija el examen o lo resuelva, sino que controle la actividad administrativa y, vistos los motivos dados ya analizados, no se aprecia ni error manifiesto, ni decisión absurda e injustificable ni desviación de poder. Desde luego, no se denuncia infracción de elementos reglados, ni de las bases y sus criterios.
SEXTO.-El segundo argumento del recurso, es la insuficiente motivación técnica de la respuesta. El iter expuesta demuestra que esto no es así. La base 7.2.2.2 señalaba el criterio de valoración, que debía efectuarse para un único ejercicio, no pregunta a pregunta (que no existen como tales o como subapartados que debieran ir valorándose). El sistema de valoración es de puntuación numérica de 0 a 70 y se cumplió. Tras la reclamación, se explican los criterios (subcriterios) y en un debate se van dando todas las explicaciones que se recogen en el acta. Y en el acta 7, se insiste en la exteriorización de esos criterios. Es decir, los criterios se fijan antes de la valoración, se aplican por el Tribunal (el cuadro no dice que deban ir subdividiéndose las puntuaciones) y permiten conocer los mismos y controlarlos. También se expresan las fuentes de conocimiento, los textos normativos, y se ha detallado, en varias ocasiones al actor, el por qué se entiende insuficiente su respuesta. Y ese detalle va mucho más allá del problema de la demanialidad. Como señala la jurisprudencia, cuando la puntuación es numérica, se cumple con expresarla y, es al reclamar el aspirante, cuando se deben dar las oportunas explicaciones (la STS 9-5-2014 o la STS 20-12-2007 ).
El último motivo es el referido a la oscuridad del ejercicio, induciendo a error. De nuevo obvia el recurrente que el ejercicio no era una pregunta a la que debiera darse una concreta respuesta. Se trata de un ejercicio práctico, donde se parte de una narración de hechos que perfectamente, podría coincidir con un supuesto real. Y esos hechos, son los que son. Muchas veces, los hechos que se plantean en la realidad (véase un caso que motiva un pleito) son de por sí confusos, ya sea por errores, por dificultades de planteamiento o porque las partes, interesadamente presentan la cuestión como conviene a su interés. Y esto lo que debe superar la práctica.
Lo confuso, en su caso, es el abordaje de un supuesto práctico, que no siempre permite una respuesta única. Y esto, es lo que sucede aquí. Pero precisamente, esto es lo característico de los problemas prácticos, como podría sostenerse en esta sentencia, que no deja de ser solución a un caso práctico y que, indudablemente, admite opiniones en contrario siempre que se funden en derecho. El actor no supera la prueba, no por equivocar una respuesta única, sino porque lo que debía hacer, un informe sobre una realidad, no aborda suficientemente el aspecto práctico, la solución a las cuestiones suscitadas sino más bien las relativas a cómo evitarlos, omite aspectos concretos que se indican por el tribunal y no motiva suficientemente otros, también señalados. Ello, sin perjuicio de partir de una solución minoritaria (que no única) cuya defensa tal vez no ha sido suficiente. Pero el supuesto es claro y lo que se pide también. Es evidente que la respuesta ni es ni podía ser única y habrá tantos informes como aspirantes, todos distintos, sin perjuicio de que muchos coincidan en aspectos parciales.
Es por ello que la demanda debe ser desestimada.
SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Fallo
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Rubio Bretos, en nombre y representación de don Secundino contra la Resolución de la Consejería de Presidencia y Justicia del Gobierno de Cantabria de 23-10-2017 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución publicada el 26-4-2017 que aprueba la relación de aspirantes aprobados en el único ejercicio eliminatorio del proceso selectivo para el acceso, por promoción interna, al Cuerpo Técnico Superior de la Administración de la CA de Cantabria.
Lascostasse imponen alactorlimitadas a500 eurospor todos los conceptos regulables.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponerrecurso de apelaciónante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
