Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 4/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 564/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0024901

Recurso de Apelación 564/2021

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D. Torcuato

LETRADO Dña. MARIA DE LA PAZ GARCIA DEL NERO

SENTENCIA Nº 4/2022

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En la Villa de Madrid a 13 de enero de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 564/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estadoen nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 459/2019, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Torcuato,nacional de Guinea Ecuatorial, contra la resolución de fecha 18 de junio de 2019, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el procedimiento administrativo nº NUM000, que denegó su solicitud de residencia permanente como familiar de comunitario de fecha 13 de noviembre de 2018.

Ha sido parte apelada don Torcuato,representado y asistido por la letrada doña María de la Paz García del Nero, quien no se ha opuesto al recurso de apelación, ni se ha personado en las presentes actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de febrero de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 459/2019, se dictó sentencia cuyo fallo, literalmente transcrito, dice así:

'I.-Que ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid, de fecha 18 de junio de 2.019, por la que se procede a la denegación de la solicitud de residencia permanente como familiar de comunitario de fecha 13 de noviembre de 2.018, y en consecuencia, debo anular y anulo la resolución impugnada por no ser ajustada derecho debiéndose proceder por la Administración a conceder la autorización de residencia permanente solicitada.

II.-Con expresa imposición de las costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

No se ha opuesto a la apelación don Torcuato,representado y asistido por la letrada doña María de la Paz García del Nero

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 15 de diciembre de 2021 en el que, por necesidades del servicio no se pudo realizar, siendo posteriormente señalado para el día 12 de enero de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado la sentencia de 23 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 459/2019, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Torcuato contra la resolución de fecha 18 de junio de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que denegó la solicitud de autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario formulada por don Torcuato el 13 de noviembre de 2018.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el abogado del Estado por considerar contraria a derecho la estimación del recurso interpuesto sobre la base de resultar procedente la denegación del permiso de residencia permanente solicitado por don Torcuato, natural de Guinea Ecuatorial, como descendiente mayor de 21 años a cargo del ciudadano comunitario don Desiderio.

En apoyo de dicha pretensión revocatoria y, en esencia, alega el abogado del Estado en su recurso de apelación que contrariamente a lo que se considera en la sentencia apelada, no se ha producido el silencio administrativo positivo; aun habiéndose dictado la resolución fuera del plazo de tres meses previsto en la normativa citada, la aplicación del régimen del silencio administrativo positivo prevista en el segundo apartado de la Disposición Adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, resulta contraria a la normativa comunitaria si el solicitante no reúne los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida conforme a la normativa aplicable; y, por otra parte, analizando la procedencia de otorgar el permiso solicitado considera que concurre la circunstancia prevista en el artículo 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, como pone de manifiesto la resolución recurrida que refiere que al recurrente le constan los siguientes antecedentes policiales:

- Búsqueda, detención y personación, interesado por Fuenlabrada-Juzgado de Instrucción 3, por delito de usurpación del estado civil vigente desde el 12 de febrero de 2019 hasta el 28 de enero de 2024.

- Diligencias n° 4496/18 instruidas por la Comisaría Local de Fuenlabrada-Madrid, por delito de estafa.

- Diligencias n° 8143/17, instruidas por Comisaría Local de Fuenlabrada-Madrid, por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.

También pone de manifiesto el abogado del Estado en su recurso de apelación que la Administración ha valorado, por lo tanto, como único motivo de denegación de la residencia permanente solicitada el carácter reiterado de la conducta delictiva del recurrente, y el carácter reciente de los hechos, que revelan una preocupante reiterada mala conducta cívica, así como un nulo propósito de inserción del solicitante en nuestra sociedad, al mismo tiempo que evidencia el riesgo y la vulneración del orden público, dado que el interesado, de una forma continuada, viene mostrando desprecio al ordenamiento jurídico español y al respeto a los principios de convivencia pacífica, con quebrantamiento de los derechos de los ciudadanos, dicho comportamiento conlleva, por tanto, una alteración en el orden social y una amenaza real y actual para el normal desenvolvimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos.

Concluye que el recurrente no reúne los requisitos previstos en el Real Decreto 240/2007 para que proceda expedir a su favor tarjeta de residencia permanente, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida.

Mediante diligencia de ordenación de 30 de abril de 2021 se tuvo por decaído en el trámite de oposición al recurso de apelación a don Torcuato, natural de Guinea Ecuatorial.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, en el segundo de sus fundamentos de derecho, analiza la cuestión relativa a los efectos de silencio administrativo en relación con la solicitud de tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario formulada por don Torcuato el 13 de noviembre de 2018, y concluye que cuando se dicta la resolución recurrida ya se había producido el silencio administrativo positivo, y, por lo tanto, el recurrente tiene derecho a la obtención de la autorización de residencia solicitada pues la resolución ha sido dictada en contra de los efectos de ley silencio positivo y, por lo tanto, es nula, pues solo procedía dictar un resolución estimatoria.

Los razonamientos en atención a los cuales la sentencia apelada concluye en tal sentido se expresan en el citado fundamento, teniendo en cuenta la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia 872/2019 de 24 junio de 2019, Rec. 1307/2018, sentencia en la cual el Tribunal Supremo dice:

'TERCERO.- Para responder a la cuestión planteada en el auto de admisión es obligado tener en cuenta que el artículo 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, prevé en su apartado 4 que 'La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud' y en su disposición adicional segunda que 'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto , se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos'.

Continúa la sentencia apelada la cita de dicha sentencia del Tribunal Supremo, realizando las siguientes observaciones:

'Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007, en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que ' El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas'. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 al prevenir que: ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario', cede ante el régimen especial'.

En el supuesto que se enjuicia la Delegación de Gobierno en Madrid, con fecha 18 de junio de 2019, más de siete meses después de la presentación de la solicitud el 13 de noviembre de 2018, dicta resolución, por la que se procede a la denegación de la solicitud de residencia permanente como familiar de comunitario, en base en base al artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que determina que por razones de orden público, seguridad pública y salud pública se podrá denegar la renovación o expedición de las tarjetas previstas en el presente Real Decreto.'

TERCERO.-También expresa la sentencia apelada en el tercero de sus fundamentos de derecho las razones por las cuales considera que también procedería la estimación del recurso contencioso-administrativo y reconocer en favor del recurrente el derecho a obtener el permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, por cuestiones de fondo.

Así, recuerda que la denegación del permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, se decretó en base en base a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que determina que por razones de orden público, seguridad pública y salud pública se podrá denegar la renovación o expedición de las tarjetas previstas en el presente Real Decreto.

También recuerda la sentencia apelada que al interesado le constan los siguientes antecedentes policiales:

'búsqueda por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada, por un delito de usurpación de estado civil, vigente hasta enero de 2024, así como diligencias instruidas en el año 2017 y 2018, por un delito de estafa y de malos tratos en el ámbito familiar.'

Sobre la existencia de antecedentes policiales como causa de denegación de la autorización de residencia permanente, la sentencia apelada trae a colación la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1775/2020, de 17 diciembre de 2020, Rec. 7497/2019, en la que se concluye:

'TERCERO. Propuesta para la formación de la jurisprudencia respecto de la cuestión que suscita interés casacional.

De lo razonado hemos de concluir, a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que constituye el objeto de este recurso de casación que, interpretando el precepto interno del Real Decreto de 2007 a la vista de la mencionada jurisprudencia del TJUE, los antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la Unión, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias'.

Concluye la sentencia apelada en los siguientes términos:

'En el presente caso la Administración demandad no expone las razones que pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual y grave para el orden y seguridad públicos, limitándose a señalar la existencia de dos detenciones durante su período de residencia de años en España, sin que motive porque estima que las detenciones suponen una amenaza real y directa para la sociedad, ni consta que haya sido condenado.

En consecuencia, por los argumentos anteriormente expuestos cumple estimar el recurso contencioso administrativo y procede conceder la autorización solicitada.'

CUARTO.-Procede analizar, en primer lugar, conforme al orden que resulta de las alegaciones formuladas por el apelante, la cuestión relativa al régimen del silencio administrativo en casos como el presente.

Así, hemos de traer a colación la sentencia dictada por esta Sala y Sección de 19 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 12486/2015- ECLI:ES:TSJM:2015:12486), en el recurso de apelación número 165/2015.

Decíamos en nuestra sentencia:

'Dicho lo anterior, y entrando a resolver el motivo de impugnación basado en la aplicabilidad o no en este caso del silencio administrativo positivo, ha de recordarse que la solicitud de expedición de la tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea se formuló por ahora apelante en fecha 26 de noviembre de 2012, habiéndose dictado resolución expresa el día 19 de febrero de 2013 y notificado la misma al interesado el 12 de marzo de 2013.

Regulada la tarjeta de residencia de la que aquí se trata en el artículo 11 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con dicho precepto, el artículo 8.4 del mismo Real Decreto citado dispone que 'La expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá realizarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. La resolución favorable tendrá efectos retroactivos, entendiéndose vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España siendo familiar de ciudadano de la Unión'.

Nada establece este último precepto citado respecto al sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo producido, como en este caso, por el transcurso del plazo establecido para resolver y notificar. Por ello, debe acudirse al contenido de la Disposición Adicional Segunda del propio Real Decreto 240/2007 que se pronuncia así:

'En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, (...) en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos' .

Por remisión a ella, según se ha visto, la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, debe entrar en aplicación en este caso cuando establece, respecto al plazo máximo para resolución de expedientes lo siguiente:

'1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida'.

A tenor del apartado 1 precepto legal que acabamos de reproducir, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración, ninguna de las cuales es la que aquí nos concierne, que tampoco se encuadra en los supuestos de silencio positivo que recoge el apartado 3 cuyo contenido literal también hemos transcrito más arriba.

Lo anterior conduce necesariamente a rechazar el motivo de impugnación esgrimido por el apelante en cuanto a la concesión de la tarjeta solicitada por silencio positivo ya que el razonamiento del Juez a quo al respecto se ajusta cabalmente a lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias de aplicación.'

QUINTO.-En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras sentencias dictadas por esta Sala y Sección. Así en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2019, dictada en el recurso de apelación número 201/2019, nos hacíamos eco de una anterior sentencia en relación al sentido del silencio en las autorizaciones de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, también nos hemos pronunciado en el mismo sentido en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, dictada en el recurso de apelación 516/2019, así como en la sentencia de 8 de julio de 2019, dictada en el recurso de apelación nº 548/2019, que se expresa así:

'CUARTO.- Dando por sentado que don... solicitó una autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, hemos de señalar que el artículo 12 del Real Decreto 240/2007, relativo a la tramitación y resolución de los certificados de registro y tarjetas de residencia previstas en el mismo, no establece a tales efectos plazo alguno, disponiéndose únicamente su tramitación con carácter preferente.

Sí se señala, sin embargo, en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004: el artículo 20, relativo a la tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, dispone en su apartado 1 lo siguiente:

'Los Estados miembros expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de un Estado miembro una tarjeta de residencia permanente en un plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud. La tarjeta de residencia permanente será renovable automáticamente cada diez años'.

Pero la Directiva no establece en ninguna de sus normas el efecto de silencio, bien sea positivo o negativo, para el caso de no haberse expedido la tarjeta de residencia permanente dentro del plazo citado.

Por ello se ha de resolver la cuestión a la luz de la sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 27 de junio de 2018, asunto C-246/17, en la que se ha declarado que:

'1) El artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) no 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que la decisión relativa a la solicitud de permiso de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión Europea debe adoptarse y notificarse dentro del plazo de seis meses establecido en la citada disposición.

2) La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.

3) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional como la controvertida en el litigio principal, con arreglo a la cual, tras la anulación judicial de una decisión por la que se denegó la expedición de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión Europea, la autoridad nacional competente recupera automáticamente la totalidad del plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38'.

Es cierto que la precitada sentencia decidió un procedimiento prejudicial que interesaba al artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE, artículo referente a la residencia temporal de familiar de un ciudadano de la Unión por tiempo superior a 3 meses, pero también lo es que el precepto citado ordena expedir el documento denominado 'tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión' a más tardar en los 6 meses siguientes a la presentación de la solicitud, por lo que guarda identidad sustancial con su artículo 20.1.

En tales circunstancias consideramos que la parte dispositiva y los razonamientos contemplados en los considerandos 44 a 56 de la antedicha sentencia pueden hacerse extensivos a la autorización residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Dicen así:

'44 Mediante su quinta cuestión prejudicial, que procede examinar antes que las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente que el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.

45 A este respecto, procede señalar que la Directiva 2004/38 no contiene disposición alguna que rija las consecuencias que se derivan del incumplimiento del plazo establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva, pues dicha cuestión está comprendida, en principio, dentro de la autonomía de procedimiento de los Estados miembros a condición de que se observen los principios de efectividad y de equivalencia (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, C-161/15, EU:C:2016:175, apartado 24).

46 En este marco, si bien el Derecho de la Unión no se opone en absoluto a que los Estados miembros establezcan regímenes de aceptación o de autorización implícita, es necesario que tales regímenes no sean contrarios al efecto útil del Derecho de la Unión.

47 A este respecto, como se desprende del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, el derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el sentido del artículo 2, punto 2, de dicha Directiva, será 'reconocido' mediante la expedición de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión. A estos efectos, el artículo 10, apartado 2, de la referida Directiva enuncia los documentos para demostrar la condición de 'miembro de la familia' en el sentido de la Directiva 2004/38, que los ciudadanos de Estados terceros deben presentar a fin de obtener dicha tarjeta de residencia.

48 Pues bien, como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la entrega de un permiso de residencia, como el previsto en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a un nacional de un Estado tercero, no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento, por parte de un Estado miembro, de la situación individual de un nacional de un Estado tercero en relación con las disposiciones del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de julio de 2011, Dias, C-325/09, EU:C:2011:498, apartado 48, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C-456/12, EU:C:2014:135, apartado 60).

49 El carácter declarativo de las tarjetas de residencia implica que estas reconocen un derecho de residencia preexistente del interesado ( sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, EU: C: 2008:449, apartado 52, y de 21 de julio de 2011, Dias, C-325/09, EU: C: 2011:498, apartado 54).

50 Por lo tanto, el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 se opone a que la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión se expida a un nacional de un Estado tercero que no reúna los requisitos establecidos por ella para su otorgamiento.

51 En estas circunstancias, aunque nada impide que una normativa nacional establezca que el silencio de la administración competente durante un período de seis meses a contar desde la presentación de la solicitud equivalga a una decisión denegatoria, los propios términos de la Directiva 2004/38 se oponen, en cambio, a que equivalga a una decisión de aceptación.

52 Sin embargo, en el presente asunto, por una parte, se desprende de los autos presentados al Tribunal de Justicia que el demandante no puede invocar la condición de 'ascendiente directo a cargo' del ciudadano de la Unión de que se trata, en el sentido del artículo 2, punto 2, letra d), de la Directiva 2004/38 y del artículo 4, apartado 2, letra a), de la Directiva 2003/86 , de manera que no puede considerarse un 'miembro de la familia' en el sentido de dichas disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11 , EU:C:2012:691, apartado 54).

53 Pues bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son 'miembros de la familia', en el sentido del artículo 2, punto 2, de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad ( sentencia de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 51).

54 Por otra parte, se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, así como de las precisiones hechas por el Gobierno belga en la vista, que la normativa nacional controvertida en el litigio principal establece la expedición automática de tarjetas de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión en virtud de la cual la autoridad nacional competente debe expedir de oficio tales tarjetas a los solicitantes cuando se sobrepasa el plazo de seis meses del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38.

55 Tal sistema, al permitir la expedición de la tarjeta de residencia a una persona que no reúne los requisitos para obtenerla, es contrario a los objetivos de la Directiva 2004/38.

56 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38, sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión'.

De lo hasta ahora expuesto concluimos que la Directiva 2004/38/CE no puede amparar el efecto positivo del silencio administrativo en orden a la obtención de la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario cuando no se reúnan los requisitos para obtenerla:

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2.2.a), 3.2.a) y 16.2 en el caso que nos ocupa tales requisitos son la residencia legal del cónyuge con el ciudadano de la Unión durante un período continuado de 5 años consecutivos en el Estado miembro de acogida, requisitos que no están cumplidamente acreditados puesto que ni en el expediente administrativo ni en los autos aparece documento que pruebe indubitadamente el hecho, alegado en el recurso de apelación, de que don Juan Enrique había sido titular de una autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea concedida en el año 2011 y válida hasta el 24 de julio de 2016, como tampoco consta la convivencia continuada con su cónyuge durante los 5 años anteriores a la solicitud de la residencia permanente ni, alternativamente el mantenimiento del derecho de residencia en caso de divorcio en los términos del artículo 13.2.a) de la Directiva.

En lo que interesa al Real Decreto 240/2007, aunque en materia de normativa aplicable a los procedimientos, su Disposición Adicional Segunda reenvía, entre otras normas de carácter supletorio, a la Ley Orgánica de Extranjería y por tanto, a su Disposición Adicional Primera, lo establecido en el apartado 2 de la misma -con base en el cual hemos concluido la existencia, en el régimen ordinario de extranjería, del silencio administrativo positivo en las autorizaciones de residencia de larga duración-, no resulta de aplicación a los supuestos de autorizaciones de residencia permanente de familiares de ciudadanos comunitarios, porque la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007 efectúa esa remisión ' con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos' , entre el que se encuentra la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril, que no permite la obtención de la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión por silencio administrativo positivo cuando, como es el caso, el interesado no reúne efectivamente los requisitos sustantivos para poder residir con carácter permanente en el Estado miembro de acogida, según es posible concluir con base en lo declarado en la precitada sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 27 de junio de 2018, asunto C-246/17'.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación que venimos analizando habida cuenta de que el sentido del silencio administrativo no es el que, escuetamente, afirma el apelante en su recurso y, por otra parte, porque no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para la concesión de la tarjeta de familiar de residente comunitario, como analiza la sentencia de instancia en la que detalladamente se analiza los requisitos, con cita de la jurisprudencia y normativa aplicable, cuya confirmación resulta procedente, así como de la resolución administrativa de la que trae causa.'

En este mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia de esta sección de 18 de junio de 2020 (ROJ: STSJ M 6048/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:6048) y de 20 de enero de 2020 (ROJ: STSJ M 1540/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:1540).

En consecuencia, el sentido del silencio administrativo en casos como el presente al no haber notificado la respuesta a la solicitud en el plazo de tres meses desde que fue presentada, no permite considerar que se haya obtenido el derecho al permiso de residencia permanente por efectos del silencio positivo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019, dictada en el recurso de casación número 1307/2018 analiza la cuestión en relación con un permiso de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, y, en el tercero de sus fundamentos de derecho, el Tribunal Supremo realiza las siguientes consideraciones:

'Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que 'El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas'. Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.

Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: 'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario', cede ante el régimen especial.'

El Tribunal Supremo confirma la sentencia del TSJ que, con estimación de un recurso de apelación del abogado del Estado, desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por un ciudadano extranjero contra la resolución que inadmitió a trámite su solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (por haberse denegado con anterioridad al interesado otra solicitud de igual naturaleza y en iguales circunstancias), habiendo entendido la sala a quo que, al no tratarse de una prórroga o renovación de tarjeta, sino de una autorización inicial, resultaba de aplicación la DA 1ª de la LO 4/00, de 11 de enero y, en consecuencia, el silencio era negativo. Siendo la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, la sala observa que la DA 2ª del RD 240/07, a efectos procedimentales, establece un orden respecto a la normativa aplicable: en primer lugar, el propio RD 240/07; en su defecto, y en segundo lugar, la LO 4/00, de 11 de enero, y su reglamento; y, en tercer lugar, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de forma que, puesto que respecto de las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano UE, el RD 240/07 no regula los efectos de no dictarse resolución en plazo, debe aplicarse la DA1ª, aptado 1, de la LO 4/00, siendo el silencio negativo.

Por tanto, en casos como el presente ha de entenderse que el sentido del silencio es negativo.

SEXTO.-Procederá analizar a continuación si, como sostiene el abogado del Estado en su recurso de apelación, la sentencia apelada no resulta conforme a derecho por concurrir la causa de denegación expresada en el recurso de apelación en el mismo sentido que previamente había sido expresado en la resolución administrativa recurrida, resolución por la cual se denegó el permiso de residencia permanente a don Torcuato como familiar de ciudadano comunitario. Considera el abogado del Estado que concurre la circunstancia prevista en el artículo 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La sentencia apelada, como ya ha quedado expresado en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, analizando dicha cuestión consideró que la Administración no había expuesto las razones por las cuales consideraba que la conducta personal del recurrente constituía una amenaza actual y grave para el orden y seguridad públicos, y se limitaba a señalar la existencia de dos detenciones durante su período de residencia de años en España, pero sin decir los motivos por los cuales consideraba que las detenciones del recurrente suponían una amenaza real y directa para la sociedad; expresando también que no existía constancia de que el recurrente hubiera sido condenado como consecuencia de aquellas diligencias.

Dichas consideraciones resultan cuestionadas a través del recurso de apelación que analizamos.

A fin de revisar la adecuación a derecho de dicha valoración recordamos la normativa de aplicación.

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, Real Decreto 240/2007), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Por su parte, el articulo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala al Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

'Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el articulo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, dispone:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

'16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)'.

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

'52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

'Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa, C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)'.'

SEPTIMO.- En el presente asunto el abogado del Estado pone de manifiesto su recurso de apelación que según la resolución recurrida al recurrente le constan los siguientes antecedentes policiales:

- Búsqueda, detención y personación, interesado por Fuenlabrada-Juzgado de Instrucción 3, por delito de usurpación del estado civil vigente desde el 12 de febrero de 2019 hasta el 28 de enero de 2024.

- Diligencias n° 4496/18 instruidas por la Comisaría Local de Fuenlabrada-Madrid, por delito de estafa.

- Diligencias n° 8143/17, instruidas por Comisaría Local de Fuenlabrada-Madrid, por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.

Señala la resolución recurrida que la decisión denegatoria del permiso solicitado se adopta en base a lo establecido en el citado artículo 15 del Real Decreto de aplicación y en atención a la conducta personal del interesado, conducta que se considera contraria al orden y a la seguridad públicos; también expresa que la conducta del solicitante supone una grave amenaza para dichos bienes jurídicos, citando expresamente el contenido de los informes policiales, judiciales y fiscales que obran en el expediente administrativo.

Consta al folio 44 del expediente administrativo el informe del 8 de marzo de 2019 de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, que expresa la posibilidad de que el órgano competente para resolver pueda requerir al interesado para aportar los documentos judiciales justificativos de su situación en relación con los procedimientos que, en su caso, tuviera pendientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 39/2015.

Según los datos expresados en la resolución recurrida de 18 de junio de 2019 a don Torcuato le consta una búsqueda, detención y personación, interesada por Juzgado de Instrucción número 3 de Fuenlabrada por delito de usurpación del estado civil, la cual se encuentra vigente hasta el 28 de enero de 2024.

Además de dicha orden que se encuentra vigente al otras diligencias policiales instruidas por la Comisaría Local de Fuenlabrada-Madrid, por delito de estafa, y por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar.

Por tanto, nos encontramos, ante una orden de búsqueda, detención y personación, en vigor hasta el 28 de enero de 2024 respecto de la cual don Torcuato no ofrece explicación alguna, y, por otra parte, nos encontramos con diligencias policiales que han sido instruidas por delito de estafa el por delitos de malos tratos físicos en el ámbito familiar, de fecha muy próxima a la fecha de la solicitud por él formulada.

Aun cuando no se haya acreditado que como consecuencia de dichas diligencias el proceso penal consecuente a las mismas hubiera concluido con una sentencia condenatoria es lo cierto que la realidad de que el apelante fue detenido en tres ocasiones por actuaciones contrarias al orden público y a la seguridad pública ha quedado constatado a través de los informes obrantes en el expediente administrativo y tenidos expresamente en consideración en la resolución que denegó el permiso, como causa central y básica de denegación del permiso solicitado. No ha negado el recurrente la realidad de la vigencia de aquella orden, ni tampoco su detención como consecuencia de haber participado o de haber estado involucrado en hechos contrarios al orden público. No podemos considerar que dichas detenciones se han irrelevantes para afirmar que suponen una actuación contraria al orden público pues son de fecha próxima a la fecha de la solicitud y, además, resulta que el recurrente mantiene una orden en vigor en su contra, según refieren los antecedentes fácticos de la resolución administrativa cuestionada tiene una búsqueda vigente hasta el 28 de enero de 2024. Consideramos que aun cuando la fundamentación de la resolución recurrida resulta escueta en cuanto a la ponderación de los datos negativos y contrarios al orden público, expresamente considerados como motivo de denegación del permiso solicitado, la fundamentación contenida en la resolución recurrida resulta suficiente a los efectos de dar a conocer al interesado recurrente los motivos por los cuales la administración denegó la autorización solicitada. Dichos motivos no podemos afirmar que no hayan podido ser perfectamente conocidos y valorados por el interesado habida cuenta de que se realiza en la resolución sancionadora una cita precisa y concreta de los mismos en los términos en los que hemos reproducido más arriba y que también han sido reproducidos en la sentencia apelada. Además hemos de señalar que obra al folio folio 44 del expediente administrativo un informe que avala los antecedentes contrarios al orden público que han sido tenidos en cuenta en la resolución recurrida en los que se valora la orden en vigor en contra del recurrente.

Este tribunal considera que la excepción de orden público aplicada en el presente caso, está suficientemente justificada, pues los hechos que ha motivado la detención del recurrente suponen respecto del orden público y de la paz social y revelan que su comportamiento supone una amenaza grave, y actual para dichos bienes jurídicos. La entidad de la amenaza contra el orden público es, por tanto, importante y además no aparece contrarrestado por la acreditación de circunstancias personales relevantes que concurran en el interesado. Procede, por tanto, estimar el recurso analizado y revocar la sentencia apelada a fin de confirmar la resolución recurrida por considerar que el motivo en atención al cual fue denegado el permiso solicitado por don Torcuato en relación con el orden y la seguridad pública resultaba justificado.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el reecurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 564/2021interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO,en representación de la administración GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de 23 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 459/2019, que se revoca;

2.- Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Torcuato,natural de Guinea Ecuatorial, contra la resolución de 18 de junio de 2019 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que denegó su solicitud de autorización de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario formulada por don Torcuato el 13 de noviembre de 2018, como descendiente mayor de 21 años a cargo del ciudadano comunitario don Desiderio.

3.- Sin costas en ninguna de las instancias.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0564-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0564-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.