Sentencia Administrativo Nº 40/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2791/2003 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO 2.791/2.003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. 40 DE 2.008

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Puya Jiménez

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Juan Manuel Cívico García

Don Santiago Cruz Gómez

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En la ciudad de Granada, a veintiocho de enero de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2.791/2.003 seguido a instancia de DOÑA Filomena , que comparece representada y dirigida por el Letrado Don José Antonio Iglesias Jiménez, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad o anulabilidad de los apartados b) y c) del artículo 7 de la Resolución recurrida, por ser los mismos contrarios a derecho.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que dicte sentencia por la que desestime todas las pretensiones de la demanda, confirmando la adecuación a derecho de la resolución administrativa impugnada.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar en su caso, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Puya Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 28 de julio de 2.003, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 152, de 2 de agosto de 2.003; en concreto contra el artículo 7 en sus apartados b) y c), por los que se establecen las normas que han de regir los procesos electorales de los Consejos de Dirección de los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que dispone: ASon elegibles y electores los funcionarios en servicio activo que desempeñen un puesto de trabajo en Comisión de Servicio, se incluirán en las unidades electorales correspondientes al puesto de trabajo que efectivamente desarrollen@. En el apartado c) del mismo artículo, se dice que son elegibles y electores Alos funcionarios interinos los cuales ejercerán sus derechos y obligaciones electorales en la unidad electoral en la que presten sus servicios efectivos@. El Consejo de Dirección del Instituto de Medicina Legal de Granada, según el Decreto de creación del Instituto, está formado por el Director del mismo que lo presidirá, los tres Jefes de Servicios y tres médicos forenses. La resolución entiende que para acceder a esas tres plazas correspondientes a tres médicos forenses del Órgano de Gobierno no es necesaria la condición de médico forense titular de carrera, sino que puede acceder a ese órgano los médicos forenses interinos y/o en comisión de servicio, en toda la provincia de Granada, siendo precisamente esta circunstancia de acceso, a un Órgano de Gobierno Colegiado, por parte de interinos y médicos en comisión de servicio, la que se impugna al entender que no es acorde con derecho. El Consejo de Gobierno está considerado en el Reglamento como una Institución Jerárquica con importantísimas competencias, considerándose que se ha producido una desviación de poder, ya que se adopta una decisión de forma legal pero torciendo los fines, ya que no parece compatible una situación de interinidad de persona ajena al cuerpo nacional de médicos forenses y de libre designación y entrar a ostentar una vocalía de un órgano colegiado de carácter jerárquico como es el Consejo de Dirección.

SEGUNDO.- Por su parte la administración aduce, que carece de apoyatura legal la demanda, puesto que los puntos impugnados determinan que serán elector y elegible en aquellos procesos electorales Alos funcionarios en servicio activo que desempeñen su puesto de trabajo en comisión de servicio, se incluirán en las unidades electorales correspondientes al puesto de trabajo que efectivamente desarrollen y los funcionarios interinos los cuales ejercerán sus derechos y obligaciones electorales en la unidad electoral en la que presten sus servicios efectivos@. La demanda carece de fundamentación jurídica la pretensión anulatoria ejercida por la recurrente, ya que los artículos invocados, no impiden que los funcionarios interinos puedan ser miembros de órganos directivos dejando en manos de todos los médicos forenses el proceso electoral de los mismos. Y por otro lado no explica ni prueba que el acto administrativo persiga un fin distinto al previsto por el ordenamiento jurídico, en definitiva la circunstancia puramente coyuntural del tiempo durante el que se prestan los servicios, no es una razón determinante para impedir que los médicos forenses interinos o en comisión de servicio participen, como electores y elegibles en el proceso electoral de los Consejos de Dirección del Instituto de Medicina Legal, ya que lo importante no es el carácter provisional o definitivo del ejercicio del puesto de médico forense, sino la realización efectiva de las funciones propias de éstos.

TERCERO.- La Orden que ampara legalmente la resolución es la de 11 de julio de 2.003, por la que se desarrollan determinados aspectos del funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su artículo 8 , acerca de la constitución de los Consejos de Dirección dispone: 1) Los Consejos de Dirección se constituyen como órgano directivo colegiado de los Institutos de Medicina Legal con las funciones, básicamente de asesorar, colaborar y proponer medidas de actuación al Directos de los Institutos de Medicina Legal, lo que supone que es un órgano de vital importancia en el funcionamiento de los mencionados Institutos; 2) Para la constitución de este órgano colegiado ha de convocarse un proceso de elección de los médicos forenses que han de formar parte del Consejo de Dirección, elegido por todos los médicos forenses pertenecientes al mismo; 3) En el plazo de un mes desde la entrada en funciones del Instituto, por el Secretario General Técnico dictará las normas que habrán de regir estas elecciones. Por otro lado, en la Resolución de 11 de julio de 2.003, por la que se dan instrucciones del servicio de guardia a los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se prevé que en aplicación de las competencias organizativas que corresponden a la Consejería de Justicia y Administración Pública, procede la determinación de los médicos forenses que deben prestar servicio de guardia en los diferentes órganos judiciales mediante un sistema organizativo que tenga en cuenta las características del servicio médico forense, adaptándolo en cada caso a las peculiaridades de cada Institución, todo ello sin perjuicio de las funciones que en estas materias se le atribuyen al Director y Consejo de Dirección del Instituto en el artículo 5.2 del Real Decreto 386/96 .

En el artículo 7 del mismo Real Decreto se regulan las funciones del Consejo de Dirección.

1. En los Institutos de Medicina Legal existirá un Consejo de Dirección, que estará presidido por el Director e integrado por el o los Subdirectores, si los hubiere, por los Jefes de los distintos Servicios y por uno o varios médicos forenses, en los términos que establezcan las correspondientes Ordenes de creación.

2. Las funciones del Consejo de Dirección serán las siguientes:

a) Asesorar al Director en el ejercicio de sus funciones.

b) Realizar propuestas y colaborar con el Director en la coordinación de los trabajos desarrollados por el Instituto de Medicina Legal.

c) Proponer al Director el plan de actuación del Instituto y cooperar en el diseño final del mismo.

d) Colaborar con el Director en las propuestas de modificación de la relación de puestos de trabajo del Instituto.

e) Coordinar con el Director la elaboración de la propuesta de anteproyectos de presupuesto anual del Instituto.

f) Redactar anualmente la memoria de los servicios, trabajos y actuaciones del Instituto, que recogerá cuantas observaciones y comentarios se estimen pertinentes para la mejora de los servicios prestados a la Administración de Justicia.

g) Proponer los turnos de guardias al Director del Instituto.

h) Proponer las adquisiciones de material a través del Director del Instituto.

i) Proponer al Director la creación de las Comisiones de Docencia e Investigación.

De sus funciones se deriva sin necesidad de efectuar grandes esfuerzos que es un órgano de dirección vital para el funcionamiento de los Institutos.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión de fondo planteada se ha de analizar, aunque sea sucintamente, la naturaleza y finalidad de las distintas situaciones de funcionarios en comisión de servicio e interino. Ante todo hemos de partir de la base de que la administración utiliza un criterio erróneo para fundamentar la legalidad del acuerdo recurrido. Como es el que, a falta de una norma expresa que prohíba su inclusión en el Consejo de Dirección, la administración puede decidir libremente quienes han de ser elegibles y elegidos en dichos Consejos de Dirección.

Así por un lado, los funcionarios en comisión de servicio, vienen regulados en el artículo 73 del Real Decreto 1.451/2.005, de 7 de diciembre , que modifica el anterior Real Decreto 296/96, de 23 de febrero , relativos al Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Médicos Forenses, estableciéndose en el primero , respecto a la comisión de servicio: 1) sin perjuicio de la posibilidad de nombramiento de funcionarios interinos, por razones de urgencia o de necesidad, cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto mediante el otorgamiento de comisión de servicio, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño, en la relación de puestos de trabajo.... Los funcionarios que se encuentren en comisión de servicio, conservarán su puesto de origen y tendrán derecho a las retribuciones complementarias del puesto que desempeñen.... 3) las comisiones de servicio tendrán una duración máxima de un año (antes 6 meses), prorrogable por otro, en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo.... 4) Por último, también se prevé que podrá concederse comisión de servicio sin relevación de funciones, en cuyo caso, el funcionario, continuará en su puesto de origen, por el que percibirá sus retribuciones, sin perjuicio de las gratificaciones que puedan establecerse por el desempeño conjunto de otra función y de las indemnizaciones que por razón de servicio le correspondan en su caso.

Como se observa la situación del funcionario en comisión de servicio, no se distingue de la del funcionario de carrera, más que en cuanto que el puesto no se obtuvo mediante un proceso selectivo, en el que concurrieron sólo funcionarios, sino que por razones, como se expresó de urgencia o de necesidad, le puede ser adjudicado en otra localidad, con o sin relevación de funciones del suyo propio. De la misma naturaleza de la situación de comisión de servicio, sólo se deriva que el funcionario en tal situación, la única diferencia que tiene con el funcionario que ocupa el puesto de destino definitivo, es el de la temporaneidad e inamovilidad, debido a la situación temporal para la que se prevé la comisión de servicio, temporalidad que no puede excluir al funcionario de ser elector o elegible de los Consejos Directivos, puesto que como bien dice el representante de la administración, en caso de que tuviere que cesar por cumplir su período de comisión se actuaría por medio de la sustitución.

QUINTO.- En cuanto a la naturaleza del funcionario interino, se regula su situación asimismo, en el Real Decreto 1.451/2.005, de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso y Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia, y que modificó el Real Decreto 296/1.996, de 23 de febrero , por el que es aprobado el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, cuyo artículo 30 regulaba la selección y nombramiento de funcionarios interinos, en el que se dispone que: APodrán nombrar funcionarios interinos, por razones de urgencia o por necesidades del servicio, cuando de no ser posible, con la celeridad exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionario de carrera, de acuerdo con los criterios objetivos que se definen en la Orden del Ministerio o en su caso la disposición de la Comunidad Autónoma que haya recibido los traspasos de medios de personal al servicio de la Administración de Justicia. Los funcionarios interinos desarrollarán las funciones propias de dichos cuerpos, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera o permanezcan las razones que motivaron su nombramiento.... 2) Los nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesaria para el ingreso en el cuerpo, tomaran posesión en el plazo que reglamentariamente se establezca y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo, y las mismas retribuciones básicas y complementarias, excepto trienios.... 3) A los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición@.

De esta regulación se deriva claramente que no existe en la norma, la pretendida identidad que alega el representante de la administración entre el funcionario de carrera y el funcionario interino, salvo en la prestación de servicio temporal, puesto que ni la remuneración es la misma, ni puede darse carácter igualitario a sus derechos participativos, ya que el artículo en su núm. 3 dice Aque es aplicable el régimen de loas funcionarios de carrera, en lo que sea adecuado la naturaleza de su condición@. De aquí que no pueda pregonarse la igualdad absoluta, entre el funcionario interino y el funcionario de carrera.

Centrado el anterior criterio en el objeto del recurso, parece evidente que si la resolución recurrida de 28 de julio de 2.003, regula las normas que han de regir los procesos electorales de las Consejos de Dirección de los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma, y los Consejos de Dirección, hemos visto, son órganos administrativos orgánicos y de decisión, respecto al funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal y por tanto de directa decisión e intervención en los servicios, organización y actuación del funcionamiento de los Institutos de Medicina Legal, al que pertenecen los funcionarios de carrera, no parece congruente que si dichos acuerdos son decisorios y organizativos y vinculantes, para los funcionarios de carrera, puedan ser adoptados con los votos y participación de los funcionarios interinos, pudiendo con ello, gozar de mayor poder decisorio y organizativo un interino que un funcionario de carrera, alterando así el principio de igualdad de todos los funcionarios a participar en los Consejos de Dirección, a los que tendrían derecho, con preferencia los funcionarios, y sólo en caso de no poder cubrir los cargos con aquellos, podrían acceder los interinos, pero no en condiciones de igualdad, que pudiera dar la paradoja de que existiesen funcionarios de carrera que no hayan podido acceder a Consejos de Dirección y ser electo un interino o estar compuesto exclusivamente por funcionarios interinos electos, que adopten las decisiones organizativas y vinculantes para los funcionarios de carrera.

Por lo anteriormente expuesto se ha de entender que el poder ser elegibles los funcionarios interinos, excede de lo adecuado a la naturaleza de su condición de funcionario, que como se ha expuesto, sólo tiene igualdad en cuanto al desarrollo de la función en el puesto que sirve, pero no en cuanto a la posibilidad de ejercicio de actuaciones directivas u organizativas en los Consejos de Dirección.

SEXTO.- De lo expuesto se deriva que entre el funcionario titular e interino puede existir igualdad en derecho y obligaciones, sólo en relación al puesto ocupado, pero no identidad en el estatus con el funcionario de carrera, esfera en la que se incluiría el derecho a ser elegido para servir un cargo organizativo y directivo en el Consejo de Dirección, lo contrario sería concederle mayores funciones organizativas y decisorias a un interino que al titular, lo que estaría en contradicción con la naturaleza jurídica del Consejo de Dirección y las finalidades pretendidas con su creación.

SÉPTIMO.- Procede la estimación parcial del recurso, con declaración de nulidad de la resolución impugnada en el particular del artículo 7 apartado c), por ser contraria a derecho; sin expreso pronunciamientos en costas conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Filomena , contra la Resolución de 28 de julio de 2.003, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 152, de 2 de agosto de 2.003, declarando nulo por no ser conforme a derecho el artículo 7 apartado c) en el particular de poder ser los interinos elegibles para cubrir puestos vacantes en los Consejos de Dirección de los Institutos de Medicina Legal de la Comunidad Autónoma; y ello sin expresa condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.