Sentencia Administrativo Nº 40/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 331/2007 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

Recurso Nº.- 331.07

SENTENCIA Nº 40

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

Presidente

Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

D. Estrella Blanes Rodriguez

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En Valencia, a 25 de enero del año 2013.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por D. Basilio , en nombre y representación de la entidad Aricemex SA, contra la Consellería de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana. Ha comparecido en estos autos la administración demandada, representada por Letrado de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verifico mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contesto la demanda mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y, verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Dictada la sentencia se interpuso recuso de casación, que fue estimado, ordenando el TS la retroacción de actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, para que nos pronunciemos, expresamente sobre el contenido de dos elementos documentales que no habíamos valorado, uno de ellos un informe del ayuntamiento y otro, un convenio celebrado entre la administración y la empresa actora. En cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo y con la finalidad de valorar todos los elementos citados, se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 23 los corrientes teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. MAGISTRADO DON Carlos Altarriba Cano.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y, demás de general aplicación, se hacen los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra una Resolución del Conseller de Territorio y vivienda, de fecha 28 de febrero de 2007, desestimatoria del recurso de reposición articulado frente a otra de 13 de junio de 2006, por la que se deniega la declaración de interés comunitario consistente en la instalación de una planta de hormigón preparado en la Parcela NUM000 a, del Polígono NUM001 , del término municipal de Ribarroja.

Antes de cualquier otra consideración conviene poner de manifiesto que, en la legislación valenciana la regulación de suelo no urbanizable, 10/2004, de 9 de diciembre tiene una concepción positiva del mismo, de modo que no constituye una categoría residual, en este sentido, la exposición de motivos de dicha ley pone de manifiesto que:

'El suelo no urbanizable es aquel en el que por definición no se puede destinar a otros fines distintos del agrícola, forestal, ganadero, cinegético y, en general, de los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales, dentro de los límites que, en su caso, establezcan las leyes o el planeamiento. Sólo, por excepción a la regla general de inedificabilidad del medio rural, la ley admite posibles usos y aprovechamientos urbanísticos, siempre que sean los estrictamente necesarios y resulte imprescindible su localización en esta clase de suelo. Este tratamiento especial netamente protector y restrictivo en cuanto a la implantación de actividades que presentan un cariz urbanístico en el suelo no urbanizable, se fundamenta en la misma naturaleza de este espacio físico, cuya preservación se encuentra estrechamente vinculada a la protección del medio ambiente.

La ley, desde la óptica integral de la ordenación del territorio, parte de la base de que hay presentes en el territorio determinados factores que impiden que éste sea urbanizable. Las competencias de la Generalitat en materias como la agricultura, el medio ambiente o las infraestructuras, serían título suficiente para justificar su intervención con el propósito de que la ocupación urbanística del territorio no ignore otros destinos del suelo, incluso el de su no provecho urbano. Por ello, la ley formula una concepción positiva del suelo no urbanizable, cuya clasificación como tal es consecuencia obligada de la identificación y valoración de la importancia de dichos factores. De este modo, el planificador, tras el análisis del territorio en el que opera, ha de adoptar una decisión cuyo margen de discrecionalidad queda bien acotado: si el territorio considerado tiene alguno de los riesgos, valores o riquezas naturales dignos de preservación -como la reciente modificación de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones enumera-, debe clasificarlo como suelo no urbanizable, de manera que se asegure su sostenibilidad en un contexto de desarrollo ordenado y equilibrado del territorio. A tal fin la ley distingue dos categorías de suelo no urbanizable, el protegido y el común, en función del grado de preservación del suelo y régimen limitativo establecido para su utilización.

Por ello, el Art. 33 de la norma que comentamos, establece que:

1. La declaración de interés comunitario, atribuye usos y aprovechamientos en el suelo no urbanizable. Esta declaración deberá estar motivada y fundarse en:

a) Una positiva valoración de la actividad solicitada.

b) La necesidad de emplazamiento en el suelo no urbanizable.

c) La mayor oportunidad y conveniencia de la localización propuesta frente a otras zonas del suelo no urbanizable.

d) La racional utilización del territorio.

2. La justificación de la necesidad de emplazamiento en el suelo no urbanizable se realizará valorando la imposibilidad física de la actividad en otro tipo de suelo, la incidencia de la actividad en el desarrollo sostenible o la recuperación natural de las zonas deprimidas, la cercanía de la actividad a las redes de infraestructuras ya existentes, y la contribución de la actividad a mejorar los niveles de ocupación laboral de la zona. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de otros parámetros que puedan ser tenidos en cuenta para la justificación particularizada de la necesidad de emplazamiento respecto de cada actividad concreta que se pueda realizar en suelo no urbanizable.

Así las cosas, la norma valenciana supera la concepción residual y genérica del suelo no urbanizable y propugna, como lo hace la ley estatal actualmente vigente y las modernas regulaciones de las CCAA, una concepción positiva de lo rural, como un valor básico en la ordenación del territorio, que engloba aspectos sociales y culturales.

SEGUNDO.- El actor solicitaen escrito de demanda que el tribunal anule y deje sin efecto la resolución impugnada, por haberse prescindido del tramite de audiencia, pero lo cierto es que el Art. 84 de la LEY 30/1992 permite en su apartado 4º prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, como ocurre en el presente caso.

Además, las infracciones procedimentales solo son consistentes en la medida en que hubieran causado indefensión, entendida en su sentido real o material, lo que en el supuesto de autos no se ha producido.

Por otra parte, en vía administrativa, la administración ha conocido de manera íntegra el fundamento de la pretensión del actor, en la medida en que así se ha expresado en el recurso de reposición que articuló, de manera que a través de este trámite, el actor ha tenido ocasión de defender íntegramente su derecho, así pues, 0una nueva retroacción la consideramos improcedente.

De esta forma, este motivo no es suficiente para determinar la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La mercantil demandante se refiere a la existencia de un convenio firmando con el ayuntamiento de Ribarroja el 29 de julio de 2005, que determina la necesidad de otorgar la Declaración de Interés Comunitario. Convenio que debemos especificar y valorar.

Ciertamente este convenio existe y el objeto del mismo es el explicito otorgamiento, mediante acto expreso, de la licencia administrativa de la planta de hormigón y legalización de la ampliación (Cláusula 1). La concesión de esa licencia será temporal y concretamente, hasta el 31 de diciembre de 2015, prorrogable (Cláusula 2ª). El titular de la licencia se compromete a lo siguiente: a).- Abonar 6.010 € anuales, por el ejercicio de la actividad de fabricación de hormigón preparado; b).- Abonar 6.010 € anuales por legalización de la ampliación; c).- Satisfacción en metálico de 35.050`61 €, de contribución no impositiva con destino a cualquier finalidad de interés local; d).- Sufragar el coste de asfaltado de la carretera o camino de Seminal; e).- Puesta disposición del Ayuntamiento de 6.000 TM de zahorra; f).- puesta a disposición del ayuntamiento de 12 de camiones de hormigón al año; d).- Donación de 63.000 € con destino a fiesta locales, (cláusula 3ª).

En relación con ese convenio debemos hacer las siguientes matizaciones:

a).-Al margen de otras consideraciones, el convenio, demuestra la voluntad del ayuntamiento de conceder todas las licencias necesarias para el desarrollo de la actividad, pero la existencia de esa voluntad municipal, que es cierta, no es oponible a la administración autonómica, que conserva íntegramente sus facultades para la necesaria protección del medio rural.

b).-Por otra parte, el convenio que anticipa el otorgamiento de una licencia, no contiene más que aspectos económicos, monetarios y puramente desarrollistas, sin explicitar razón alguna referente a la racional utilización del territorio, a la necesidad de emplazar en suelo no urbanizable la actividad, al desarrollo sostenible o recuperación de zonas deprimidas, (Art. 33), aspectos estos que son los determinantes para el emplazamiento de la actividad en este tipo de suelo no urbanizable.

c).-Finalmente y en lo que a este documento se refiere, el ayuntamiento está comprometiendo el otorgamiento de una licencia ilegal, como después veremos, por lo que el documento que el Tribunal Supremo nos obliga a valorar, en absoluto puede tener significación alguna en lo que se refiere al necesario emplazamiento de la actividad que se dice en el suelo urbanizable que se considera.

CUARTO.-Por otra parte y, en cuanto al informe preceptivo del Ayuntamiento, consta en el expediente que se solicitó por la Administración Autonómica el 30 de diciembre de 2002.

Esta administración ha puesto de manifiesto que, dicho informe no consta en el expediente administrativo, por lo que transcurridos tres meses desde su solicitud, de acuerdo con lo establecido en el Art. 42.5.c de la ley 30/912 , según redacción dada por la Ley 4/99, debe entenderse que no se ha justificado la conveniencia de la actividad propuesta desde el punto de vista del desarrollo local.

Ello no obstante, las actuaciones demuestran la existencia de los siguientes elementos, (informes) en este sentido:

a).-Informe emitido el 18 de octubre de 2006, (nº 20 del expediente), del siguiente tenor:

' Que según convenio suscrito y aprobado el 23 de septiembre de 2005, entre el Ayuntamiento de Ribarroja y Aricemex SA, se acuerda establecer el canon anual de aprovechamiento urbanístico por la actividad sujeta a Declaración de Interés Comunitario para la instalación de una planta de hormigón preparado, en el Polígono NUM001 , parcela NUM000 a, en 6010 €* el IPC a partir del segundo año, y el plazo de vigencia hasta 31 de diciembre de 2013 '

Este informe consta en las actuaciones y fue considerado por la administración, pero carece de trascendencia, por que no se efectúa una valoración positiva y aceptable desde la perspectiva del interés público de la intervención que se postula; ni se explicita la necesidad de su emplazamiento en el medio rural, ni consta debidamente ponderada la racional utilización colectiva del territorio. (Art. 33 de la LSNU).

b).-Informe emitido el 5 de diciembre de 2006, (nº 24 del Expediente), del siguiente tenor:

'Que en fecha de 23 de abridle 2005 se aprobó y suscribió un Convenio entre el ayuntamiento de Ribarroja y Arimecez SA, que tiene por objeto el explicito otorgamiento mediante acto expreso de las licencias de actividades, entre ellas la de la planta de hormigón, y de conformidad con el procedimiento legalmente establecido que dicho convenio, se tramitó y aprobó de conformidad con la DA 4ª de la Ley 4/92, de 5 de junio de suelo no urbanizable... Que en dicho convenio se estableció un canon Anual de aprovechamiento urbanístico para la actividad sujeta a interés comunitario para la actividad de la planta de hormigón preparado, en el polígono NUM001 , parcela NUM000 a de 6.010 € + IPC as partir del segundo año y plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015. .. De conformidad a lo estipulado en dicho convenio, este ayuntamiento no se opone a la autorización por parte de la Conselleria del Interés Comunitario...'

Este informe, al igual que el anterior, consta en las actuaciones y fue considerado por la administración, pero lo mismo que el anterior, a juicio de la Sala, carece de trascendencia por que no se efectúa una valoración positiva y aceptable desde la perspectiva del interés público de la intervención que se postula; ni se explicita la necesidad de su emplazamiento en el medio rural, ni consta debidamente ponderada la racional utilización colectiva del territorio. (Art. 33 de la LSNU).

c).-Informe obrante en el Ayuntamiento emitido el 28 de febrero de 2003. En relación con dicho informe debemos poner de manifiesto que:

19.- Dicho informe se emite a requerimiento de la Conselleria, expedido el 30 de diciembre de 2002, (Número 3 del expediente), en el que se solicitaba informe ponderado de las circunstancias siguientes:

1) Características de las actividades a realizar con estudio justificativode que construcciones son las estrictamente necesarias para las mismas.

2) Incidencia sobre la ordenación del territorio

3) Incidencia de las referidas actividades, por su ubicación prevista, sobre la estructura del territorio, considerando especialmente su relación con los núcleos urbanos y las redes generales de infraestructuras, servicios y dotaciones.

3) Oportunidad y conveniencia de las actividades desde el punto de vista del desarrollo económico-social local, autonómico y general.

4) Evaluación del impactoen el medio físico y especialmente en la utilización de los recursos naturales.

5) Fijación del plazo de vigencia del uso y aprovechamiento

b).- Frente a este requerimiento los órganos técnicos municipales, según se nos certifica, informan el 28 de febrero de 2003, en el siguiente sentido:

'Respecto del punto a, se informe favorablemente el proyecto por considerar que las construcciones son las estrictamente necesarias.

Respecto del punto b, su incidencia sobre la ordenación territorial y destino del suelo no urbanizable, no se aprecia incidencia negativa para los mismos.

Respecto al c), la incidencia de la actividad sobre la estructura del territorio se considera que no interfiere con zonas residenciales, ni crea intensidades de tráfico través de ellas. No obstante, por estar su emplazamiento próximo a la carretera de Ribarroja a la N-III se tendrá que valorar la influencia que pudiese tener sobre esa infraestructura, puesto que es la vía de circulación de transito de vehículos.

Respecto del punto d), por parte de los técnicos que suscriben este informe, no se aprecian inconvenientes desde el punto de vista vitado.

Respecto del punto e), del análisis del proyecto no se deduce motivo para la denegación, si bien será imprescindible las adecuadas medidas correctoras antipolvo.

Respecto al f), y con referencia a la fijación de plazo de vigencia y canon, se propone un plazo de 30 años y un canon anual de 5.000 €'

c).- Este informe, que seguramente obraba en los archivos municipales, no consta en el expediente que incoa la administración autonómica, ni se le dio traslado del mismo a la Generalitat, aparece por vez primera, desde la perspectiva de la Generalitat, cuando se formula la demanda, acompañándose como documento adicionado a la misma, de forma tal que, la administración, nunca pudo tenerlo en cuenta para dictar la Declaración de Interés Comunitario, ni podía adoptar medida alguna de subsanación, porque ignoraba su existencia, ya que lo único que aportó la actora en vía administrativa fue el informe mencionado en la letra 'b' anterior, que si fue valorado por la administración, como insuficiente.

d).- Ello no obstante, a pesar de lo anterior, procederemos a valorar ese informe que acompaña a la demanda y en este aspecto:

1) En primer lugar, debemos poner de manifiesto que, en materia de suelo no urbanizable, lo realmente esencial, desde la perspectiva de la actual legislación valenciana, (Ley 10/2004), no es en absoluto si, la Corporación Municipal, presta o no su consentimiento para el emplazamiento de la actividad que se considera, es mas, esta prestación de consentimiento no es en absoluto trascendente.

2) Lo esencial es que, el desarrollo de esa actividad, responda a las exigencias de una racional utilización del territorio; quede integrada dentro de lo que se considera un desarrollo sostenible y justificada su necesidad de emplazamiento ,precisamente, en ese suelo no urbanizable.

3).- La administración municipal, en el informe que nos esgrime la actora al formalizar la demanda, no realiza una ponderación de estas circunstancias, sino que simplemente responde, como si fuera un test, a lo que considera preguntas de la administración autonómica.

4).- Pero la administración autonómica, no está preguntando, está requiriendo, (en base al Art. 33 de la Ley 10/2004 ), un informe y concretamente, esta pidiendo: estudios justificativos de las edificaciones; evaluación del impacto de la actividad; determinación de la incidencia de la actividad en la estructura del territorio; y especificación de su conveniencia desde un punto de vista económico-social.

5).- Como la administración municipal lo que único que hace es responder a estas cuestiones desde la perspectiva del convenio que ha suscrito con la entidad actora y no actualiza los estudios, las evaluaciones, las determinaciones y las especificaciones que se le exigen, podemos decir que, lo examinado, no es un informe, en el sentido solicitado y por supuesto, su contenido, aunque lo hubiera conocido o podio conocer la administración, no puede determinar el otorgamiento de la Declaración de Interés Comunitario que se pretende.

TERCERO.-El actor alega que la administración ha emitido una resolución arbitraria, por carente de motivación, por lo que el acto recurrido incurre en un vicio de nulidad radical.

En relación con el concepto de potestades discrecionales, hemos de partir de la base de que las potestades son títulos de acción administrativa. Si la Ley determina todas las condiciones de ejercicio de la potestad, construyendo un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo definida a su vez en todos sus términos y consecuencias, estaríamos ante un supuesto de 'potestad reglada' de tal modo que acaecido el supuesto de hecho legalmente definido, debe proceder la Administración a aplicar la consecuencia jurídica que la propia norma ha previsto.

Si, por el contrario, la Ley no especifica todas las condiciones de ejercicio de la potestad, sino que deja en manos de la estimación subjetiva de la Administración las condiciones que faltan, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, bien en cuanto al contenido concreto de la decisión aplicable, estaríamos ante un supuesto de 'potestad discrecional'.

No obstante, esto no supone una total libertad de la Administración, ya que su juicio subjetivo únicamente se va a limitar a algunos de los elementos del acto. Es decir, no puede identificarse discrecionalidad con autonomía de la voluntad, ya que, como toda potestad, la discrecional también está sumisa a la norma que la atribuye, y que es la que va a expresar ese margen de discrecionalidad, que puede referirse a la conveniencia o no de actuar, al modo de actuar o al contenido de la actuación.

Para entender con mayor claridad las potestades discrecionales resulta necesario distinguirlas de los llamados «conceptos jurídicos indeterminados».

Tomando como referencia la realidad, mientras que los conceptos determinados la delimitan de una manera precisa e inequívoca, sin margen de dudas, los conceptos jurídicos indeterminados tratan de delimitar un supuesto concreto, pero cuyos límites no aparecen del todo delimitados en su enunciado. Sin embargo, al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a supuestos imprecisos, su aplicación sólo va a admitir una única solución. En cambio, el ejercicio de una potestad discrecional supone varias soluciones justas entre las que la Administración va a tener que optar por ser todas ellas justas desde el punto de vista del Derecho, puesto que todas ellas se fundamentan en criterios extra jurídicos (de oportunidad, económicos, medioambientales, etc.), remitidos al juicio subjetivo de la Administración.

En cuanto al control .jurisdiccional de las potestades discrecionales, son tres las técnicas que se utilizan para controlar judicialmente la discrecionalidad, en el marco de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE ):

Control de los hechos determinantes.En particular, en cuanto al control de los hechos determinantes, las potestades discrecionales, como ya vimos, partían de un supuesto de hecho concreto y determinado, para posteriormente permitir a la Administración elegir entre una de las posibles soluciones. Se parte, pues, de una realidad de hecho que no es sino el presupuesto fáctico de la norma definida por el legislador, y cuya concurrencia ha de comprobarse si se da o no se da.

Control de los elementos reglados del acto discrecional(la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia del órgano para actuarla, el fin, en ocasiones otros como el tiempo u ocasión de ejercicio de la potestad, forma de ejercicio, el fondo) y en particular la desviación de poder.

Control por los principios generales del Derecho.

El único medio de controlar si el acto discrecional se ha dictado orientado a conseguir la finalidad que de él se prevé, así como de comprobar los hechos determinantes y si se han respetado los principios generales del Derecho es a través de la motivación.

Cuando se dice que discrecionalidad no es arbitrariedad se está diciendo precisamente, entre otras cosas, que incluso las llamadas decisiones discrecionales han de ser motivadas -exigiéndose expresamente por el artículo 54.f) de la Ley 30/1992 -

Lo contrario chocaría con preceptos de rango constitucional como la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico( Art.;9.1 CE ), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( Art. 9.3 CE ), el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 C:8), la objetividad en el servicio de los intereses generales y la sujeción plena de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( Art. 03 CE ), y otros como el principio de igualdad (Art. y 14 CE), la tutela judicial efectiva (24.1 CE) y sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican - artículo 106.1 de la CE

Aun cuando es cierto que la motivación del acto recurrido en reposición no es muy extensa, ello no obstante a juicio de la sala es suficiente, pues se dice que el Proyecto es contrario al Art. 63 de las ordenanzas del PGOU.

Efectivamente, en el proyecto que se presenta, como se desprende de los informes de los órganos técnicos de la Generalitat, que es quien aprueba las NNUU del Plan General que se considera, es ilegal, por contrariedad con el Art. 63 citado de dichas normas, en la medida en que, como se desprende clarísimamente del proyecto, el edificio principal que se pretende, precisamente, el que alberga el centro de transformación de la cantera de 15 x 4 metros, dispone de dos plantas, lo que no es posible según la ordenación.

En relación con la resolución impugnada, tanto la dictada 13 de junio de 2006 del Conseller de Territorio y Vivienda por la que se deniega la D.I.C.; como la Resolución del recurso de reposición interpuesto contra aquella, se encuentran suficientemente motivadas desde el punto de vista jurídico y técnico.

Así las cosas, la sala concluye que, la motivación de la denegación es correcta, y el acto recurrido perfectamente legítimo.

CUARTO.-Todo lo anterior determina la íntegra desestimación del recurso planteado, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas, pues no se observa el concurso de las determinantes circunstancias, que señala el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo formulado por D. Basilio , en nombre y representación de la entidad Aricemex SA, contra una Resolución del Conseller de Territorio y vivienda, de fecha 28 de febrero de 2007, desestimatoria del recurso de reposición articulado frente a otra de 13 de junio de 2006, por la que se deniega la declaración de interés comunitario consistente en la instalación de una planta de hormigón preparado en la Parcela NUM000 a, del Polígono NUM001 , del término municipal de Ribarroja. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.