Sentencia Administrativo Nº 40/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 155/2010 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0148391

Procedimiento Ordinario 155/2010

Demandante:D./Dña. Carlos Jesús

PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

Demandado:Servicio Madrileño de Salud

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 40/2013

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. EMILIA TERESA DIAZ FERNÁNDEZ

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

En la Villa de Madrid a quince de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 155/2010 , interpuesto por DON Carlos Jesús , representado por el procurador Don Carlos Blanco Sánchez Cueto, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud por la recurrente con fecha de 8 de junio de 2009. Ha sido parte demandada LA COMUNIDAD DE MADRID,representada y defendida por letrado integrado en sus Servicios Jurídicos y QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA, representada por el procurador Don Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita se dicte Sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños producidos al recurrente, y se le condene a pagar una indemnización cifrada en 150.000 euros , más los intereses, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.La parte demandada, una vez conferido el trámite pertinente para contestar la demanda, presentaron escritos en los que, alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, fijándose al efecto el día 9 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Es PONENTE la Magistrada ILMA. SRA .Dª Mª JESUS VEGAS TORRES.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha por la recurrente con fecha de 8 de junio de 2009 como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada a Dª Emma , esposa del recurrente.

Se expone en la demanda que en diciembre de 2005 se detectó a la Sra. Emma , en el Hospital de Alcorcón, el padecimiento de un linfoma no Hodgkin de alto grado B, con afectación vertebral y múltiples adenopatías mediastínicas y retroperineales. Como consecuencia del linfoma detectado se procedió a prescribir el correspondiente tratamiento de quimioterapia y posterior consolidación con autotrasplante que se llevó a cabo en el Hospital Ramón y Cajal el día 28 de agosto de 2006. Lamentablemente a pesar de las medidas terapéuticas adoptadas, Doña Emma sufrió una nueva recidiva del proceso oncológico padecido a los seis meses del autotrasplante al constatarse a través de las revisiones realizadas la existencia de nuevas recidivas retroperitoneales, por lo que se acordó iniciar tratamiento de rescate mediante radioterapia. Tras la administración de dos ciclos de radioterapia se constató en mayo de 2007 la completa remisión del proceso oncológico, motivo por el cual se programó la realización de mini alotrasplante de hermano HLS idéntico que se llevó a cabo nuevamente en el Hospital Ramón y Cajal el día 27 de junio de 2007, evolucionando Doña Emma de forma favorable al constatarse a través de las revisiones periódicas realizadas la completa remisión del proceso oncológico.

Como consecuencia de la correcta evolución de Doña Emma , en octubre de 2.007 se acordó la completa retirada del tratamiento farmacológico pautado a la paciente tras la realización del alotrasplante a pesar de que ese mismo mes ya se constató la existencia de EICH ocular.

Posteriormente en febrero de 2008 Doña Emma empezó a desarrollar de manera progresiva pequeñas máculas marrones y ulceraciones de piel de predominio en la zona superior del tronco y extremidades superiores que fueron comunicadas tanto en las revisiones periódicas realizadas por la paciente como a su médico de cabecera del Área 8, quien tras pautar varios tratamientos y ante la falta de corrección o curación de las mismas acabó remitiendo finalmente a la paciente a la consulta de dermatología en agosto de 2008, en donde se le diagnosticó el padecimiento de un EICH crónico y se le pautó el correspondiente tratamiento con prednisona.

Como consecuencia del diagnóstico emitido Doña Emma fue derivada a su médico del Hospital de Alcorcón, en donde se procedió a remitirle de forma urgente a los facultativos del Hospital Ramón y Cajal que seguían a la paciente y que procedieron a retirar el tratamiento de prednisona pautado por la dermatóloga y a sustituirlo por otro que no consiguió el control y remisión del EICH desarrollado por Doña Emma .

Se reseña expresamente que el PET de control practicado a Dª Emma en agosto de 2008 confirmó la completa remisión del proceso oncológico padecido y que a partir de este momento el estado de salud de Dª Emma se fue agravando progresivamente obligando a la paciente a realizar sucesivas consultas y breves ingresos hospitalarios hasta que el día 22 de septiembre se produjo el último ingreso en el Hospital Ramón y Cajal, en donde se constató la existencia de una insuficiencia respiratoria secundaria a afectación pulmonar en relación con EICH crónico que provocó una grave infección respiratoria y acabó generando un fracaso multiorgánico que desencadenó el fallecimiento de Dª Emma .

Por lo expuesto sostiene la parte actora que ha quedado constatada la relación de causalidad existente entre la falta de control o el insuficiente seguimiento de la paciente como consecuencia del retraso en la aplicación de los medios técnicos al alcance de la Administración para detectar precozmente la EICH padecido por la Sra. Emma y evitar su progresivo desarrollo tras la realización del alotrasplante al que se sometió, como consecuencia de la total supresión del tratamiento desde octubre de 2007, a pesar de haberse diagnosticado en esa fecha la existencia de un EICH ocular todo lo cual provocó que aquella sufriera EICH crónico, y que la Sra. Emma se viera privada de la posibilidad de poder adoptar a tiempo las correspondientes medidas terapéuticas tendentes a impedir el permisivo desarrollo de la EICH crónico y evitar su fallecimiento.

Por todo ello se concluye en la demanda que concurren todos los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamando una indemnización cifrada en 150.000 euros, aplicando el baremo para accidentes de tráfico.

SEGUNDO.- La Administración demandada sostiene que en el caso examinado no concurren los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid. Expone que la asistencia sanitaria recibida por la Sra. Emma fue correcta y ajustada a la lex artis ad hoc, remitiéndose al contenido del informe emitido por la Inspección médica que obra en el expediente administrativo.

La representación procesal de QBE INSURANCE EUROPE LIMITED opone con carácter previo la falta de litis consorcio pasivo necesario por entender que la intervención en este procedimiento del Hospital de Alcorcón es de carácter necesario ya que la extensión de la cosa juzgada alcanza a dicha Entidad y su no participación en el proceso le podría ocasionar indefensión. Añade que el Hospital de Alcorcón no mantiene ninguna relación con la compañía y que no tiene la condición de asegurada por la misma por no haberse adherido a la correspondiente póliza

Por lo demás insta igualmente la desestimación del recurso y tras examinar la historia clínica de la Sra. Emma y el contenido de los informes obrantes en las actuaciones concluye que la asistencia prestada a la esposa del recurrente en el Hospital Ramón y Cajal fue correcta en todo momento y que su fallecimiento estuvo motivado por la evolución de su grave enfermedad de base: Linfoma no Hodgkin de alto grado B con afectación vertebral y adenopatías mediastínicas y retroperitoneales.

Por último y meros efectos dialécticos y para el caso de que por la Sala se estime la existencia de responsabilidad y por tanto que el recurrente haya de ser indemnizado, en aplicación de la doctrina de los actos propios desarrollada jurisprudencialmente, en cuanto al sometimiento del recurrente al Baremo para accidentes de tráfico, señala que el RL 8/2004 prevé para el caso de fallecimiento una indemnización para el cónyuge, -incluido el factor de corrección del 10%- cifrada en 113.729 euros.

Tales son los términos que delimitan la presente controversia.

TERCERO.-Nos hallamos ante una pretensión indemnizatoria amparada en la institución de la responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas ( art. 106.2 CE y Titulo X de la Ley 30/1992 ); resulta innecesario extenderse en la mención de los requisitos que integran tal responsabilidad, pues los litigantes, en sus respectivos escritos de alegaciones, evidencian su sobrado conocimiento -básicamente, la existencia de un daño individualizado, evaluable económicamente y que no se tenga obligación de soportar y la concurrencia de nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso-. Como se señala en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20/diciembre/2007 , con relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración: 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'; para que responda la Administración se ha de producir, por tanto, un daño antijurídico, pues 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' ( SsTS. 8/febrero/91 , 2/noviembre/93 , 22/abril/94 , 31/octubre/2000 o 30/octubre/2003 ).

Y en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, '.... el paciente tiene derecho a obtener una prestación sanitaria adecuada conforme a criterios objetivos, con independencia de la existencia o no de culpa de los facultativos que le atienden. Es decir, la prestación sanitaria no genera una obligación de resultado sino de actividad. Por lo tanto lo único que cabe exigir a la Administración y que justifica, en su caso, su responsabilidad, es una prestación sanitaria adecuada conforme a la lex artis ad hoc - STS de 11 de mayo de 1999 -. Si pese a dar una prestación sanitaria adecuada el resultado dañoso se produce, hay que concluir que el mismo es debido a la situación de riesgo portada por el propio paciente (lo que rompería el vínculo causal) o a los riesgos inherentes a la intervención médica, riesgos que el paciente tiene el deber jurídico de soportar al ser inherentes a la terapia, lo que implicaría que aún existiendo daño no existirá lesión al no concurrir la nota de la antijuridicidad', Como señala la STS de 28/marzo/2007 , 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'; y en este sentido, 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( SsTS de 7 y 20/marzo , 12/julio , 25/septiembre y 10/octubre/2007 ).

Así, si lo único que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, debe concluirse que no existiendo una mala praxis médica no existirá tampoco responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, constituye requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración ( art. 139.3 Ley 30/1992 ).

Por lo demás debemos recordar que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO.-Con carácter previo cumple recordar que en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario no tiene, por la propia naturaleza del proceso, la misma naturaleza y trascendencia que en la jurisdicción ordinaria pues ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1986, de 17 abril en interpretación de lo establecido en el artículo 29 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (cuyo contenido no ha sido modificado en lo sustancial en el correlativo artículo 21 de la vigente Ley 29/1998 ), se ha encargado de declarar que en esta materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Tal doctrina, además de llevar derechamente a la desestimación de la alegación estudiada, hace innecesario acudir a la aplicación de la que resultaría de la consideración conjunta de los artículos 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 1.144 del Código Civil .

QUINTO.- Entrando en el examen de la cuestión de fondo planteada en el presente procedimiento debemos recordar que la parte recurrente denuncia el incorrecto control de la enfermedad injerto contra Huesped desarrollada por su esposa por la retirada del tratamiento farmacológico de control de la enfermedad de base que aquella padecía, que a su juicio provocó una EICH crónica y que la paciente se viera privada de la posibilidad de poder adoptar a tiempo las correspondientes medidas terapéuticas tendentes a impedir el permisivo desarrollo de la EICH crónico y evitar su fallecimiento.

Para fundamentar su pretensión solicitó prueba pericial a practicar por perito médico especialista en oncología designado por la Sala. Esta prueba fue admitida por la Sala por Auto de 22 de marzo de 2011 que estimó el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra la providencia de 26 de enero anterior que la denegó, acordándose en consecuencia, por la Sala lo procedente para su práctica. Sin embargo, la parte recurrente desistió de la misma por escrito presentado con fecha de 8 de junio de 2012.

Así las cosas ninguna prueba se ha aportado por la parte recurrente que acredite un incorrecto control de la enfermedad injerto contra Huesped desarrollada por su esposa, o que la retirada en diciembre de 2007 del tratamiento farmacológico de control de la enfermedad de base que aquella padecía fuera contrario a la lex artis ad hoc y provocara una EICH crónica o que la paciente se viera viera privada de la posibilidad de poder adoptar a tiempo las correspondientes medidas terapéuticas tendentes a impedir el permisivo desarrollo de la EICH crónico y evitar su fallecimiento.

Sin embargo, obran en las actuaciones y en el expediente administrativo informes que avalan que la asistencia prestada a la Sra. Emma fue correcta y ajustada a la lex artis da hoc.

Así se desprende del informe emitido por la Inspección médica, obrante en el expediente administrativo en el que se concluye que las distintas actuaciones en referencia al diagnóstico, tratamiento, evaluación y atención prestada a Dª Emma fueron acordes a lo establecido en la literatura científica en el momento de su realización.

En el mismo sentido se pronuncia el informe emitido por los doctores Don Narciso y Don Rafael , en el que, tras resumir la historia clínica de la Sra., Emma y realizar una serie de consideraciones médico periciales sobre el linfoma no Hodgkin y la Enfermedad Injerto contra Huésped con carácter general y en relación con el caso examinado, se establece las siguientes conclusiones:

'Primera: Doña Emma es diagnosticada con 57 años de edad, en diciembre de 2005, de un Linfoma no Hodgkin B de alto grado estadio IV-A E, recibiendo quimioterapia y, posteriormente, un autotrasplante (28.08.2006).

Presenta una recidiva precoz en febrero de 2007, recibiendo quimioterapia y realizándose un alotrasplante (27.06.2007).

El protocolo terapéutico del linfoma de esta paciente se ajusta a las recomendaciones actuales. El alotrasplante estaba indicado ante una recidiva precoz y la disponibilidad de un pariente donante histocompatible.

Segunda: El trasplante se realiza según el protocolo habitual, con profilaxis de la enfermedad injerto contra huésped que se suspende a los 6 meses (diciembre 2007) ante la buena evolución (se alcanza el quimerismo completo, objetivo terapéutico del trasplante) y la ausencia de una enfermedad de injerto contra huésped (EICH).

Tercera: a los 6 meses de suspenderse la inmunosupresión, la paciente desarrolla unas lesiones cutáneas, sospechándose una EICH crónica, que se confirma mediante biopsia, instaurándose el tratamiento oportuno (corticoides y ciclosporina).

Esta complicación del trasplante (EICH) se diagnostica cuando aparece, no estando indicado el mantenimiento de la profilaxis contra la misma anteriormente, profilaxis no exenta de complicaciones (como infecciones, complicación que posteriormente le causa el fallecimiento) y que no garantiza el evitar la aparición de una EICH (aparece hasta en el 50% de este tipo de pacientes con profilaxis).

Cuarta: la paciente ingresa el 22.09.2008 para el estudio de un empeoramiento del estado general cuya causa es desconocida; estudios posteriores sugieren una progresión de su enfermedad como la causa más probable, sin poder descartar la EICH crónica.

Quinta: durante su estancia en planta presenta un empeoramiento brusco causado por una infección pulmonar que provoca un cuadro de shock séptico, refractario al tratamiento y que evoluciona a un fracaso multiorgánico y el fallecimiento de la paciente.

La paciente no fallece por la EICH, sino por una infección en la que el tratamiento de la EICH crónica ha podido contribuir.

CONCLUSION FINAL

La atención prestada a Doña Emma , en relación con el diagnóstico y tratamiento de su cáncer hematológico y las complicaciones que posteriormente suceden por el Servicio Madrileño de Salud, fue acorde a la Lex Artis ad hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial.'

Este informe fue ratificado a presencia judicial en cuyo acto sus autores reiteraron que se trató de forma correcta y ajustada a la protocolo la Enfermedad Injerto contra Huésped y que esta enfermedad no se puede prevenir y que hasta en el 40% de los pacientes la enfermedad se presenta aunque se trate adecuadamente y aclaró que la Sra. Emma no falleció por enfermedad injerto contra huésped sino por una infección pulmonar por sepsis, y aclara que la profilaxis de la enfermedad injerto contra huésped baja las defensas y puede favorecer la aparición de la infección por lo que la implantación anterior de dicha profilaxis no solo no hubiera evitado la infección sino que incluso la hubiera podido propiciar.

Así pues no ha quedado acreditado en el caso examinado actuación contraria a la Lex artis o causante de un empeoramiento o una pérdida de oportunidad, por lo que falta el primero de los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración: que el daño reclamado sea imputable a la inactividad de los Servicios Médicos Públicos.

SEXTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que proceda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA no concurren motivos para hacer un pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Carlos Jesús , representado por el procurador Don Carlos Blanco Sánchez Cueto, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Instituto Madrileño de la Salud con fecha por la recurrente con fecha de 8 de junio de 2009, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la sala Tercera del Tribunal Supremo, el cual deberá ser preparado ante esta Sala dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico el día 25 de enero de 2013.