Sentencia Administrativo Nº 40/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 132/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00040/2014

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2013 0000290

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2013 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª: Antonia

Letrado:JAVIER CALVO SALVE

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONCELLO DE OURENSE

Letrado:

Procurador D./Dª

Materia: Urbanismo. Licencia de obras y apertura de local comercial.

Cuantía: Indeterminada, superior a 30.000 euros.

SENTENCIA

Número: 40/2014

Ourense, 6 de marzo de 2014

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 132/2013promovido por Dª Antonia , representada y defendida por el Letrado D. Javier Calvo Salve; contra el CONCELLO DE OURENSE, representado y defendido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos Dª Ainare Tamargo Suárez.

Antecedentes

1º.-Dª Antonia interpuso recurso contencioso-administrativo contra la contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo del recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 15 de noviembre de 2012 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, denegatorio de la licencia de obras y apertura para comercio minorista que solicitó respecto del local sito en el bajo del núm. 5 de la r/ Burgas, con un presupuesto de ejecución de 97.048,47 euros (expte. NUM000 ).

En el 'Suplico' de la Demanda solicitó, además de la anulación del Acuerdo impugnado, que" se acuerde la concesión de licencia urbanística de obra y apertura de acuerdo con elcitado proyecto básico y de ejecución, con imposición de costas a la Administración demandada">.

2º.-El Concello de Ourense se opuso a la Demanda con su correspondiente escrito de Contestación en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo, con imposición de costas a la demandante.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental.

Se realizó trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.-Después de la fase de conclusiones el Concello de Ourense presentó un escrito en el que comunicó que el local al que se refiere este litigio ha sido adquirido por la Administración municipal por vía de expropiación, con lo que se habría producido la pérdida sobrevenida del objeto del proceso. Se dio traslado de copia del mismo a la demandante, la cual presentó a su vez escrito de alegaciones interesando la continuación del pleito hasta su conclusión por sentencia.

4º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada(Decreto de 23 de octubre de 2013).

Fundamentos

I.-La denegación de la licencia solicitada por la actora Dª Antonia se motivó en el Acuerdo de 15 de noviembre de 2012, aquí impugnado, en que" se trata dunha obra e uso totalmente incompatibles coa calificación de dito solo, polo plan especial de protección das Burgas, como zona verde pública de conformidade co informe técnico de 7/02/2012 e o xurídico de data 9/11/2012">.

Aduce la recurrente en su Demanda, en síntesis, que desde el año 2008 venía mostrando el Concello de Ourense interés en adquirir el inmueble de su propiedad, de bajo y una planta, sito en el número 5 de la r/ Burgas, para realizar unas excavaciones arqueológicas. Pero que como dicha adquisición no fructificó, decidió dedicar el bajo a una actividad comercial ('despacho bazar': tienda de souvenires y alimentación). Para tal fin presentó en el mes de agosto de 2011 en el Concello de Ourense la correspondiente solicitud de licencia de obras y apertura, aportando proyecto técnico y pagando las correspondientes tasas. Completó dicha solicitud -a requerimiento del Concello- con nueva documentación presentada el día 14 de octubre de 2011. Añade que en los tres meses siguientes el Concello no realizó trámite alguno en el expediente de la licencia, debiéndose entender concedida por silencio administrativo positivo. Insiste en que no se le puede aplicar retroactivamente nueva normativa sobrevenida tras la generación del silencio positivo (PEPRI de As Burgas), y en que no concurría en el inmueble la situación de ruina que en un principio pretendió declarar el ayuntamiento de Ourense.

La Administración municipal alegó en su Contestación, en resumen, que no se puede considerar concedida la licencia por silencio positivo porque se refiere a un ámbito afectado desde el año 2007 por la suspensión de licencias que conllevó el Decreto 17/2007 de la Consellería de Cultura de declaración del Conjunto de Fuentes Termales de As Burgas como BIC (sitio histórico), pendiente de la aprobación de un plan especial. Plan especial que se aprobó inicialmente el 9 de marzo de 2010 y definitivamente el 20 de enero de 2012 calificando la edificación de la recurrente como sistema general a obtener por expropiación. Insiste en la total y absoluta incompatibilidad de la ordenación establecida en el PEPRI de As Burgas con los usos que se pretenden autorizar con la licencia en cuestión. También en el carácter reglado de las licencias, y en que de otorgarse incurriría en un vicio de nulidad de pleno derecho.

II.-Centrados así los términos del debate, procede rechazar en primer lugar la solicitud formulada por el Concello de Ourense de declarar la finalización del litigio por pérdida sobrevenida de su objeto, al haberse expropiado la referida edificación de la r/ Burgas núm. 5 por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 1 de agosto de 2013.

Y ello por la sencilla razón de que lo que la recurrente está solicitando en este litigio es que se declare concedida la licencia por silencio administrativo positivo en una fecha anterior, el 14 de enero de 2012. Pretensión que, como expuso en su último escrito presentado en el proceso, ejercita con el único fin de poder así reclamar en la pieza de justiprecio de la expropiación los gastos en que incurrió para solicitar la licencia (costes del proyecto, tasas, etc).

III.-Entrando pues en el análisis del fondo de la controversia, su resolución ha de partir, en primer lugar, de lo dispuesto en el artículo 16.4 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia aprobado por Decreto 28/1999, de 13 de enero (RDUG), en el que se preceptúa que:" Las licencias se otorgarán al amparo de la normativa vigente en el momento de su concesión por acto expreso o por silencio administrativo">.

Lo que en la práctica significa que la solicitud de una licencia urbanística se ha de regir por la normativa aplicable en el momento en que la Administración dicte la resolución expresa si no han transcurrido más de tres meses desde la presentación por el interesado de la documentación completa preceptiva para su otorgamiento. O por la vigente a los tres meses de dicha presentación, que es el plazo límite establecido para resolver, aunque la resolución expresa se emita más tarde ( artículo 195.5 Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia -LOUGA -).

Y, en segundo lugar, en que no es posible entender concedidas por silencio administrativo licencias urbanísticas 'contra legem', incompatibles con el ordenamiento urbanístico aplicable en el momento de generación del silencio. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 8.1.b), in fine del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS-08) y en el artículo 195.1 LOUGA; así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) representada en sus sentencias de 28 de enero de 2009 (casación en interés de ley 45/2007), y 7 de diciembre de 2011 (casación 227/2009), la última de ellas referida a Galicia.

IV.-Con este punto de partida, se concluye la necesaria desestimación del recurso, por las siguientes razones:

No consta que en la fecha en la que la recurrente alega que se produjo el silencio administrativo ( 14 de enero de2012) su propiedad resultase afectada por algún acuerdo de suspensión de licencias (como por ejemplo por el que probablemente conllevó la aprobación inicial del PEPRI, sobre lo que nada ha alegado el Concello de Ourense en este pleito).

Pero sí coinciden tanto la demandante (en su escrito de conclusiones), como la Administración demandada (en su contestación) en que el inmueble de referencia se sitúa dentro de la delimitación del Bien de Interés Cultural (BIC), conjunto histórico de As Burgas aprobada por Decreto de la Xunta de Galicia núm. 17/2007, de 8 de febrero (DOG núm. 41, de 27/02/2007).

Como bien afirma la recurrente en sus conclusiones, dicho Decreto no supuso en sí la 'suspensión de licencias' del ámbito pendiente de la aprobación de un Plan Especial. Pero sí la necesidad de obtener 'autorización favorable de la Consellería de Cultura' con carácter previo al otorgamiento de cualquier licencia urbanística ( artículos 37 y 47.1 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, de Patrimonio Cultural de Galicia ).

En este sentido el artículo 196.4 LOUGA dispone que" no podrá concederse licencia"sin el previo otorgamiento de las autorizaciones sectoriales autonómicas preceptivas. Y el artículo 196.5 de la misma Ley especifica que cuando dicha autorización preceptiva se refiera a la" protección del patrimonio histórico cultural">, la licencia municipal urbanística" sólo podrá solicitarse con posterioridad a que haya sido otorgada la referida autorización">.

De todo ello se deriva que, en este concreto caso, la actora debió presentar junto con su solicitud de licencia de obras y apertura la preceptiva autorización de la Consellería de Cultura. Como no vinculante), que es aportó ese esencial documento (preceptivo imprescindible para y el otorgamiento de la licencia de obras, su solicitud no se hallaba 'completa' (artículo 195.5 LOUGA) y por ello no se inició el cómputo del plazo de los tres meses determinante de la generación del silencio administrativo.

Así lo consideró, en supuestos similares, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sus sentencias de 7 de junio de 2012 (rec. 4133/2012 ) y 16 de mayo de 2012 (rec. 4088/2012 ), entre otras.

V.-Por otra parte, cabe añadir que tras la entrada en vigor, en febrero de 2012, del PEPRI de As Burgas, ya no sería preceptiva esa autorización autonómica ( artículo 47.2 Ley 8/1995 ), pero al aplicársele al inmueble la nueva ordenación del Plan Especial resultaría imposible el otorgamiento de las licencias solicitadas, dada su total incompatibilidad con dicha calificación urbanística, como demuestra el hecho concluyente de la reciente expropiación de la edificación.

VI.-En lo referente a las costas del litigio, en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, se establece el principio de vencimiento objetivo. No obstante el mismo precepto permite que no se realice expresa condena en costas en supuestos como éste, en el que de haber cumplido la Administración demandada su deber de resolución expresa en plazo del recurso de reposición presentado por la recurrente, podría haber probablemente evitado la causación de este litigio.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Antonia contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 15 de noviembre de 2012 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense, denegatorio de la licencia de obras y apertura para comercio minorista solicitada respecto del local sito en el bajo del núm. 5 de la r/ Burgas, con un presupuesto de ejecución de 97.048,47 euros (expte. NUM000 ).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación, previo pago de las tasas y constitución de depósito legalmente establecidos, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).