Sentencia Administrativo Nº 40/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 946/2011 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 946/2011

Parte actora: Herminia

Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR DGP Y DGGC

SENTENCIA nº 40/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Herminia , que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR DGP Y DGGC, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 14 de enero de 2014, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.-El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que procedente de la Dirección General de la Policía y de fecha 4 de octubre de 2011, desestimó el abono de indemnización de vestuario al prestar su servicio profesional el demandante en ropa de paisano.

La actora señaló en su instancia presentada el 13 de julio de 2011, que desde el 22 de febrero de 2007 hasta el 12 de julio de 2011 ha desempeñado sus funciones en las unidades de Policía Científica de Sur de Tenerife y Reus, a excepción del periodo 11 de junio de 2008 al 20 de noviembre de 2008, donde ha realizado sus funciones vistiendo con ropa de paisano.

Solicita en su demanda que se anule la resolución impugnada y que se reconozca su derecho a percibir la indemnización por vestuario desde el 22 de febrero de 2007 hasta el 12 de julio de 2011, en que desempeñó sus funciones en las unidades de Policía Científica de Sur de Tenerife y Reus, por realizar el servicio con ropa de paisano, requiriendo por sus cometidos profesionales utilizar en ocasiones ropa distinta a la que usa habitualmente. Solicita que se anule la resolución impugnada y que declare el derecho del recurrente a percibir la indemnización por vestuario desde el 22 de febrero de 2007 hasta el 12 de julio de 2011, con aplicación del plazo de prescripción de 4 años que prevé el art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , más los intereses legales desde la fecha de la solicitud.

El Abogado del Estado se opone al recurso, alega la prescripción parcial de la reclamación así como que no concurren los presupuestos legales por lo que debe procederse a la desestimación de la demanda. Añade que tal indemnización no está prevista en la normativa aplicable (incluido el EBEP desde su entrada en vigor) y sostiene que un reconocimiento como el que se interesa en este recurso conllevaría una obligación del Estado de indemnizar a todo funcionario que vista de paisano puesto que la Ley de Funcionarios Civiles del Estado impone a todos ellos un deber de aseo y decoro, siendo éste el título invocado por el recurrente para fundar al perjuicio que el deber de vestir de paisano le ocasiona y cuya indemnización solicita.

Segundo.-En periodo probatorio, mediante la certificación del Comisario, Jefe Local, de la comisaría de Policía Sur de Tenerife, de 31 de julio de 2012, acredita que la recurrente estuvo destinada en la antigua Brigada Local de Policía Científica, desde el 2 de febrero de 2007 al 1 de enero de 2008, fecha en que pasó a estar encuadrada en la Brigada Local de Policía Científica hasta que causó baja en dicha plantilla el 10 de junio de 2008. Estas Brigadas disponen de prendas de vestir acordes con sus cometidos técnicos (monos de trabajo, batas de laboratorio, etc.), no viniendo obligados a utilizar de forma general la uniformidad reglamentaria del CNP.

Por su parte, el informe de la División de Personal, constata que desde el 21 de noviembre de 2008 la recurrente ejerce su labor en la Brigada Local de Policía Científica. A estos funcionarios, añade, les corresponde, dirigidos, coordinados y supervisados por sus mandos, la prestación de los servicios de criminalística, identificación, analítica e investigación técnica, así como la elaboración de los informes periciales y documentales que les sean encomendados, de acuerdo con su capacitación y competencia. Igualmente, son los encargados de realizar la Inspección Ocular Técnico-Policial, dirigida a descubrir, recoger, conservar, transportar y estudiar las huellas, señales, indicios, rastros y vestigios que aparecen en el lugar de los hechos. Y los funcionarios que prestan servicios en la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Reus, tienen atribuidas, dentro de su ámbito territorial, y bajo la dirección, coordinación y supervisión de sus superiores, las misiones de organizar y gestionar lo relativo a la prevención, investigación y persecución de los delitos y faltas.

En este caso concreto, la recurrente ha prestado 'exclusivamente su servicio en el ámbito de la Policía Científica, y no en el de la Policía Judicial, que si bien tienen el objetivo común y fundamental de garantizar la seguridad ciudadana en colaboración con el resto de Unidades operativas del Cuerpo Nacional de Policía, tienen también nítidamente deslindados sus respectivos campos de actuación'.

Y si bien para prestar su servicio no tiene que vestir el uniforme reglamentario, sino que dispone de entera libertad para elegir su vestuario, también lo es que le ha sido entregada la bata blanca unisex de dotación el 22 de marzo de 2006 y el 4 de agosto de 2009.

Tercero.-Como hemos dicho en la Sentencia nº 1326, de 16 de diciembre de 2013, recaída en el recurso nº 776/2011, 'Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta controversia en la Sentencia de 17 de Diciembre de 2003, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 141/02 . En ella decíamos:

'Así la sentencia de 25-5-93 de la Sección 2ª de la Sala (recurso 1662/91 ), en pleito prácticamente idéntico al presente (indemnización por vestuario por uso de ropa de paisano en servicio, tras citada Orden de 6-3-89), estimó el recurso en lo sustancial, declarando el derecho a percibir tal indemnización (en la forma que determina su fallo), en base a lo que sigue, en extracto:

a) El RD 311/88, de 30-3, en su artº 5 recoge la percepción de la indemnización por vestuario 'de acuerdo con las condiciones y cuantías fijadas en sus respectivas normas específicas'.

b) El cuidado en el aseo, exigido y exigible a este Cuerpo, incluso o especialmente cuando actúa de paisano (se trata de funcionarios con destino en la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Barcelona.- Sección de Seguridad y Protección- Grupo de Escoltas), justifica tal indemnización, que, en tal caso, suele ser a cargo (en todo o en parte) de la Empresa o Administración Pública empleadora, lo que concuerda con el criterio general del Derecho laboral al efecto.

c) Ante la ausencia de normas específicas (la OM de 1989 no contempla esto), la cuantificación se fija por la sentencia en la cuantía equivalente al uniforme oficial de trabajo (modalidad verano e invierno), según periodicidad establecida en su duración'.

Por su parte, la sentencia de 26 de Agosto de 1993 de la Sección 1ª de la Sala , en un supuesto de policías adscritos a la Sección de Protección de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de Barcelona (igual que los de la anterior sentencia citada), con funciones tanto de protección estática (sin uniforme) o dinámica (con uniforme reglamentario), desestima la pretensión actora en base a lo que sigue, igualmente en extracto:

a) El citado art. 5 del RD 311/88 , en que se basa la demanda, dentro del epígrafe relativo a gratificaciones por servicios extraordinarios (que no pueden ser fijos en su cuantía, ni periódicas en su devengo, concediéndose según los créditos presupuestarios asignados a tal fin), remite en esta materia a las normas específicas al efecto, que no recogen este supuesto.

b) Cuando van de paisano, los funcionarios policiales no precisan vestuario específico (basta el uso de chaqueta y corbata, lo que no equivale a tal vestuario específico).

c) No existe por ello soporte normativo para la pretensión que se deduce, que no puede prosperar, con independencia de que razones de oportunidad puedan, en su caso, aconsejar otra solución normativa al respecto.

Tercero.-En esta tesitura, cabe y debemos acudir, antes de decidir la controversia, a la doctrina de otros TSJ al efecto, supuesto que el TS no se ha pronunciado al respecto, que conozcamos, hasta el momento presente.

Así el TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencias de 15-2-99 (recurso 932/96 ) y 3-11-98 (Ref. El Derecho 33851), desestima idéntica reclamación, que toma por base en el primer caso, la citada sentencia de 25-5-93 de esta Sala - Sección 2 ª-, cuya extensión de efectos se pide además, sin éxito, en la litis. El TSJ de Andalucía (Sevilla) en sentencia de 22-3-00 desestima pretensión cuanto menos muy semejante. Idem el TSJ de Madrid en sentencias de 10-11-99 (Ref. El Derecho 55054), 1-10-99 (Ref. El Derecho 57217) y 1-7-99 (Ref. El Derecho 35158), entre otras.

En tales casos las Salas de dichos Tribunales Superiores de Justicia insisten en que la pretensión carece de apoyo legal, al suministrar la Administración la ropa de uniforme al funcionario policial para la prestación del servicio.

Cuarto.-Así las cosas, en trance de decidir esta litis, en el ámbito de lo previsto en el art. 37.2 LJCA 98, vista la postura de nuestros Tribunales al respecto hasta la fecha, y los argumentos en favor y en contra ya señalados y extractados, resulta conveniente, en primer lugar, recoger la evolución normativa de esta retribución en litigio.

Partiendo del RD 1781/1984, de 26-9, que desarrolla parcialmente (en materia de retribuciones complementarias y otras remuneraciones) el RD-Ley 9/84, de 11-7, de retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tenemos que en el apartado de 'otras remuneraciones', prevé, además de las indemnizaciones por razón del servicio y de residencia, por vivienda y las gratificaciones, las indemnizaciones por vestuario (art. 8-2 del mismo), que 'se percibirán ... en las cuantías que fijen las consignaciones presupuestarias correspondientes'.

En desarrollo de lo anterior, la OM de 23-10-84 (BOE 25-10-84), en su art. 6.3 señala que 'la ayuda para vestuario se percibirá durante el año 1984 en las cuantías mensuales que se expresan en el citado anexo (se refiere al anexo III, que fija unas ayudas de 746 Ptas. para Oficiales Generales, 622 Ptas. para Jefes, Oficiales y Suboficiales y 372 Ptas. para Cabos, Guardias y Policías).

A su vez el RD 1414/87, de 4-12, sobre régimen jurídico y otras materias del Cuerpo Nacional de Policía, en la Sección 1ª de su Capítulo III, relativo a las uniformes, establece que estos funcionarios ' actuarán de uniforme o sin él, en función del destino que ocupen o del servicio que desempeñen' (art. 13 del mismo).

Distingue los uniformes de gala y trabajo (éste último se utilizará, con carácter general, en toda clase de servicios -art. 15 del RD citado-). A su vez el art. 16 determina y lista los destinos y servicios en que deberá vestirse de uniforme (entre ellos los de vigilancia y protección, salvo los de escolta personal), señalando que todos los demás destinos y servicios deberán realizarse sin vestir el uniforme reglamentario.

Seguidamente el RD 311/1988, de 30-3, sobre régimen retributivo de este Cuerpo Nacional, en sustitución del precedente, establece en su artº 5 que este personal percibirá, en su caso, entre otros conceptos (indemnizaciones por razón del servicio, por residencia y pensiones de recompensas y de mutación o invalidez)'... las indemnizaciones de vestuario..., de acuerdo con las condiciones y cuantías fijadas en sus respectivas normas específicas'. Estas indemnizaciones, por su encuadre en la norma, no tienen, como otros conceptos retributivos, vedado su carácter fijo o periódico, ni vinculado a los créditos presupuestarios asignados a tal fin (Vid RD citado al efecto).

Las retribuciones señaladas en este RD último ( art. 7 del mismo) ' absorben la totalidad de las correspondientes al anterior régimen retributivo fijado por RD Ley 9/84, de 11-7 y disposiciones complementarias al mismo...' (incluido pues el RD 1781/84, citado ex ante).

Por último, en desarrollo del RD 1484/87, de 4-12, sendas OOMM de 6-3-89 (BOE 17-3-89) y 30-11-90 (BOE 18-12-90) aprueban respectivamente el uniforme de trabajo general, en sus modalidades de invierno y verano, y el uniforme de trabajo en Unidades Especiales y Servicios Específicos, en ambas modalidades. Este último se refiere a unidades de intervención policial, de motos, de caballería y de guías-caninos.

Finalmente una Orden General del Cuerpo (nº 688, de 11-9-89) se refiere a toda esta materia, siendo así que, conforme recoge la Resolución recurrida, actualmente los uniformes se facilitan por la Administración, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. En base a ello la citada Resolución, aquí litigiosa, sostiene que no existen ya las indemnizaciones por vestuario, antes previstas, como remuneración para sufragar los gastos que a estos funcionarios causaba la adquisición de su vestimenta de uniforme.

Quinto.-De lo anterior, resulta de interés destacar que el citado art. 5 del RD 311/1988 , posterior al RD 1484/87, de 4-12, no ha sido formalmente derogado, sino que se ha previsto y regulado el uniforme reglamentario con cargo a la Administración empleadora.

Ahora bien es lo cierto además que, conforme a los arts. 13-15 del citado RD 1484/87 de 4-12 , en materia de uniformes:

a) Los funcionarios policiales actúan en su prestación de servicios con uniforme o sin él, en función del destino que ocupen o del servicio que desempeñen. (artº 13 del mismo).

b) Los destinos no listados en el artº 15 del citado RD (y las excepciones a los listados, cual los de escolta personal) deben servirse sin el uniforme reglamentario.

Sexto.-A la vista de lo anterior, se deduce que la tesis de la Administración no es muy sostenible, en sede de igualdad de derechos de los funcionarios policiales, toda vez que:

1.- No es cierto que, cuando no se preste destinos o servicios de uso obligado del uniforme reglamentario, se pueda vestir de cualquier forma, ya que:

a) Hay instrucciones internas de uso de chaqueta y corbata en general, cual reconocen las partes.

b) Existen servicios, como es de conocimiento común, en que los funcionarios policiales deben vestir ropa adecuada a las circunstancias del lugar, ambiente, etc., para desarrollar sus tareas específicas de prevención e investigación de la delincuencia.

2.- No hay, como se ha dicho, una derogación expresa del RD 311/88 (posterior, se recuerda, al RD 1781/84 y 1484/87 citados), en este punto, tratándose además de la normativa general, con modificaciones posteriores, de carácter retributivo.

3.- Cierto es que, tras el RD 311/88, no se ha desarrollado la allí denominada 'indemnización por vestuario', que se prevé conforme a sus normas específicas en cuanto a sus condiciones y cuantías, pero tal ausencia de desarrollo no necesariamente ha de implicar (no tiene que significar) su derogación por una normativa posterior de rango inferior, de desarrollo además de las disposiciones del citado y precedente Reglamento General del Cuerpo en materia de uniformidad (no en materia retributiva).

4.- En estos términos no parece razonable, ni adecuado a Derecho, en definitiva, entender que, existiendo destinos y/o servicios a prestar obligadamente de paisano (que son además todos los que no estén expresamente previstos como servicios y/o destinos de uniforme), los funcionarios policiales que no deban llevar uniforme no tengan que tener ninguna compensación económica por ello, si han de llevar ropa adecuada al servicio a prestar, siendo así que los demás tienen por completo sufragados los gastos de uniforme, al ser a cargo del erario público.5

5.- Ello supone, desde luego, además, una discriminación prohibida por nuestro ordenamiento jurídico ( Art. 14 CE ), que resulta no justificada e irrazonable, toda vez que:

a) La antigua ayuda económica por vestuario se concedía indiscriminadamente, hubieren o no de vestir uniforme.

b) Hay exigencias de determinado o cierto tipo de vestuario en determinados servicios y destinos de prestación fuera del lugar de las dependencia oficiales de la D.G. de Policía (Comisarías etc...), en función de los cometidos a realizar.

c) La incorrección en el vestuario, en general, se contempla aquí como infracción disciplinaria, según ya vimos anteriormente.

d) No hay, se reitera, una derogación expresa del art. 5 del RD 311/88 , percibiéndose ayudas por vestuario, desarrolladas por OM 23/10/84, hasta el desarrollo del RD 1484/87 citado por OOMM 6-3-89 y 30-11-90, que, se repite, se limitan a regular los diversos componentes del citado uniforme reglamentario en sus distintas modalidades.

e) La inexistencia de ayudas (o indemnizaciones) por vestuario se razona por la adquisición con cargo al Estado del uniforme reglamentario, pero ello olvida a los que prestan sus servicios de paisano, que, sin razón lógica, se ven privados de cualquier ayuda por ello.

Séptimo.-Tratándose de servicios y destinos en que puedan desarrollar las tareas vestidos de forma usual u ordinaria , valdría el argumento de la Abogacía del Estado de que, de aceptarse la tesis actora, había que abonar indemnización por vestuario a todos los funcionarios (también a todos los trabajadores en general, en cuanto sufraguen a su costa la ropa usual de su propiedad, que visten durante su horario de trabajo), pero tal aserto no es aquí cierto, en buena medida o en ciertos o muchos servicios o cometidos, en base a las funciones específicas de la institución policial.

Octavo.-Ante la falta de desarrollo normativo de la materia y ante la imposibilidad o al menos suma dificultad de aplicar las cuantías de las antiguas ayudas por vestuario, dado lo dispuesto en el citado artº 7 del RD 311/88 (absorción de la totalidad de las retribuciones del sistema anterior por el sistema retributivo previsto en dicho RD, incluidas sus disposiciones complementarias), debe limitarse aquí la parte dispositiva de esta sentencia a sentar o establecer el derecho en los términos vistos (derecho a las indemnizaciones por vestuario, para personal que presta servicios o destinos en que haya que utilizar vestuario de paisano adecuado a la índole del servicio policial a prestar), dado que corresponde a la Administración, y no por supuesto a los Tribunales de Justicia, normar reglamentariamente en la materia, desarrollando con ello, tal cual ocurría anteriormente (OM 23-10-84, citada), la previsión de normas específicas en materia de indemnizaciones por vestuario.

No resulta adecuado, ni viable, establecer la cuantía de las indemnizaciones de ayudas por remisión al valor del uniforme reglamentario, porque ambas magnitudes o términos de comparación no son parangonables o equiparables, dado lo expuesto.'.

Cuarto.-En definitiva, el ejercicio profesional de policía, en sus distintas funciones, tanto se puede cumplir de uniforme o de paisano y éste último de forma obligatoria, y de la certificación oficial que consta en autos y antes citada, se ha acreditado que el recurrente no ha desempeñado el servicio activo propiamente dicho, entendido como realización de actividades policiales, lo que exige desempeñar un puesto de trabajo en relación directa con las tareas policiales referentes al mantenimiento de la seguridad ciudadana, el orden público y la investigación de delitos y faltas en lugares públicos en los que los funcionarios se relacionan con los ciudadanos, pero no en aquellos supuestos como el presente en que no se acredita lo anterior, siendo este presupuesto necesario e imprescindible para poder solicitar la indemnización.

En este supuesto el actor realizaba sus funciones en la Policía Científica, sin tener por ello contacto con el público en general, y estas bien pudo desempeñarlas con la bata blanca que a tales efectos se le entregaban, no resultando necesario ni imprescindible que por las concretas tareas efectuadas tuviera que vestir de paisano. Por lo demás, la Administración le proporcionó una bata blanca para desarrollar su actividad profesional, sin que quepa entender por tanto que se ha producido un desgaste en su vestimenta habitual.

Desde el punto de vista que ahora se examina, el puesto ocupado por el demandante debe calificarse de trascendencia interna, o desarrollo en las propias oficinas policiales, no constando ni habiéndose acreditado que el mismo debiera desempeñarse en aras a la mejor efectividad del servicio con ropa de paisano lo cual sin embargo se deduce de otros puestos como el de Policía Judicial, o de Investigación por poner algunos ejemplos.

La indemnización reclamada exigía por tanto probar que el puesto de trabajo requería ineludiblemente ejercerse con ropa de paisano en atención a las funciones que lo integran y de la certificación aportada consta sin embargo que lo era a entera voluntad del funcionario.

Debe por lo dicho, desestimarse la demanda objeto del presente procedimiento.

Quinto.-Que no obstante no procede condena en costas, ex art. 139.1 LJCA , ya que no se aprecian circunstancias especiales que aconsejen su imposición.

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Herminia contra la Resolución de la Dirección General de la Policía objeto del presente, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

2.- Sin pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario de Casación.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 24 de enero de 2014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.