Sentencia Administrativo Nº 40/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 299/2013 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17

de Barcelona

Procedimiento ordinario núm. 299/2013-f1

TUSCA 2005 SL

AJUNTAMENT DE BARCELONA

SENTENCIA 40/16

Barcelona a trece de enero dos mil quince

Federico Vidal Grases, Magistrado del juzgado 17 contencioso administrativo de Barcelona, he visto las presentes actuaciones seguidas por el letrado don Jordi Gelpí Arroyo, en representación de la entidad Tusca 2005 S.L. contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado y asistido por la letrada Teresa Padrós Batlló. Dicto sentencia en nombre de SM el Rey, de acuerdo con los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.El día 26/06/13 tuvo entrada en este Juzgado escrito de interposición del recurso contencioso administrativo suscrito por la parte actora en el cual, después de concretar la resolución objeto del recurso solicitaba que se tuviera por interpuesto el mismo.

SEGUNDO.-Después de subsanarse los defectos, se admitió recurso mediante un Decreto de 30/07/13 y se procedió a reclamar el expediente administrativo del cual se dio traslado a la actora para formalizar la demanda y seguidamente a la demandada.

TERCERO.- Mediante un decreto de 05/05/14 se fijó la cuantía en €35,763. A continuación, se abrió a prueba y la actora pidió documental y testifical-pericial, pericial; y la demandada solicitó documental y testifical. Las pruebas se practicaron según resulta de los ramos de pruebas correspondientes y grabación.

CUARTO . -A continuación se dio las partes del trámite de conclusiones y cuando llegó su turno, mediante una providencia de 7/1/2016 el asunto quedó pendiente de sentencia.

QUINTO. -En la tramitación del procedimiento se han observado las normas legales en la sentencia se ha dictado dentro de plazo.

Sexto.- Objeto del recurso

Este recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulativa ejercitada en nombre de Tusca 2005 S.L contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de 13 marzo 2013 en orden a la revisión de todos los actos administrativos dictados en el expediente NUM002 , en relación con obras realizadas en la finca de CALLE000 NUM000 - NUM001 .

Séptimo. - Pretensiones y alegaciones de las partes

La parte actora expone que como consecuencia de una denuncia se realizó una inspección el 07/07/09 en donde se comprobó la existencia de un cierre de aluminio en la terraza superior de la casa 4 del conjunto de viviendas de CALLE000 NUM000 / NUM001 , así como una piscina en el lateral, obras sin licencia por lo que se propuso el derribo. Los técnicos municipales nunca accedieron al interior de la finca y no pudieron realizar mediciones, por resolución de 20/10/09 las obras se declararon manifiestamente ilegalizables y se requirió para el derribo. Se presentaron alegaciones y por resolución de 25/05/, la administración reiteró la orden de derribo de restitución. Se presentaron nuevas alegaciones poniendo de relieve la existencia de diversas infracciones durante la tramitación del expediente, las cuales fueron rechazadas y se interpuso recurso de alzada, momento en que se iniciaron conversaciones con el Ayuntamiento sobre la forma en que deberían efectuarse las obras de derribo, según resulta de comunicación previa de obras menores. Sin embargo, ante la desestimación por silencio del recurso se interpuso demanda que correspondió al Juzgado número 1 el cual acordó suspender la efectividad de la resolución recurrida y posteriormente por Auto de 30/03/12 declaró la inadmisibilidad del recurso. Interpuesto recurso de apelación y hallándose en trámite el mismo, se impuso al actor una multa de €300 por incumplimiento de la resolución de 07/09/10; en consecuencia, se inició procedimiento de apremio que también fue recurrido. La actora solicitó la revisión de todos los actos administrativos del expediente y, habiendo transcurrido el plazo de tres meses sin producirse resolución alguna se entiende desestimado por silencio administrativo. Como fundamentos de derecho alega: inexistencia de inspección urbanística previa que justifique la orden de derribo. Incumplimiento de la medida cautelar de suspensión acordada por el Juzgado 1. La improcedencia del inicio de la vía de apremio. Por todo ello solicita que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de todos los actos administrativos dictados del expediente de referencia y en consecuencia se revoquen las medidas coercitivas y sancionadoras dictadas contra el actor, con imposición de costes.

La administración demandada se opone a la pretensión del actor, y alega una relación de hechos a la que me remito y de la que resulta que no es cierto que no se realizarán inspección personal a la finca. Indica que tampoco es cierto que a partir de fotos aéreas no se puedan obtener conclusiones técnicas sobre alturas y cierres. Una vez presentado el escrito de revisión del expediente se volvió a emitir el informe de inspección que reiteró la necesidad de reiterar la orden de derribo que se reiteró en varias ocasiones. El uno de octubre 2012 los servicios municipales constataron que la piscina se había suprimido, pero no el cierre de la terraza y se impuso una multa coercitiva de €300. Contra esta multa se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por silencio y sin que se impugnará ante la jurisdicción por lo cual es firme. El 17 junio 2013 se volvió a inspeccionar la finca y se constató que el cierre seguía existiendo. Como fundamentos de derecho alega en primer lugar inadmisibilidad según el artículo 69. B) en relación con el artículo 45.2 d) ley de procedimiento por incumplimiento de los requisitos exigibles las personas jurídicas. Alega a continuación cosa juzgada según el artículo 69 d) por existir Sentencias en primera instancia y en apelación confirmando la actuación administrativa. En cuanto fondo del asunto alega que todas las resoluciones se adoptaron previa inspección de los servicios técnicos municipales y que la petición de revisión carece de fundamento. Por todo ello solicita que se desestima la demanda con imposición de costes.

Fundamentos

PRIMERO. -La administración demandada alega dos causas de inadmisión que lógicamente deben ser examinadas con carácter previo.

En primer lugar, la de incumplimiento de los requisitos exigibles a las personas jurídicas para litigar, según el artículo 45.2 d) de la ley de procedimiento.

Según resulta del poder para pleitos que se aporta la entidad Tusca 2005 tiene un administrador único que es el señor Isaac . Por tratarse de un administrador único se entiende, de conformidad con reiterada doctrina del TSJC, que la voluntad de este administrador plasmada en el poder para pleitos o en la designa apud acta, es suficiente para entender cumplido el requisito indicado.

Además, mediante escrito de 3 abril 2014 la parte actora aporta acta de junta General Universal de 28 marzo 2014 acordando la interposición de este procedimiento

Lo tanto esta causa de inadmisión deberá desestimarse.

SEGUNDO.-Alega continuación la existencia de cosa juzgada.

En el presente procedimiento se solicita la revisión y consecuente declaración de nulidad de todo lo actuado en el procedimiento administrativo por el que se acordó el derribo de una piscina y cierre en la finca del actor.

Según resulta de los datos que obran en expediente administrativo el mismo actor presento demanda que correspondió al Juzgado 1. Aquel procedimiento se dirigió contra la resolución del 7 septiembre 2010 que reiterada a orden de 25 mayo 2010 para derribo de obras ilegalizables y sin licencia. Por Auto de 30 marzo 2012 el Juzgado desestimó la demanda por tratarse de unos actos no susceptibles de impugnación jurisdiccional. Interpuesto recurso el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de uno de febrero 2003 , lo desestimó.

De todo ello resulta que entre ambos procedimientos existe identidad objetiva y subjetiva. Se deduce del contenido de la Sentencia del TSJC que los hechos y la causa de pedir son las mismas.

El acto administrativo, sin embargo, no es el mismo puesto que en el procedimiento seguido ante el Juzgado 1 se recurre una resolución que reitera otra anterior que ordenó el derribo de obras ilegalizables, y el presente caso se recurre una desestimación por silencio administrativo de una solicitud de revisión de todo el expediente.

En derecho administrativo, además de las tres identidades clásicas que configuran la cosa juzgada cabe añadir una cuarta que es la identidad del acto administrativo objeto del recurso, de tal manera que si no se produce esta cuarta identidad no existe propiamente hablando la institución de cosa juzgada.

De aquí, que resulte harto infrecuente que en esta jurisdicción se produzca la institución de la cosa juzgada. Todo lo hasta aquí expuesto constituye doctrina constante del Tribunal Supremo, que resulta de sus sentencias de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , de 22 mayo. 1980 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , 27 de abril de 2006 , y 15 diciembre 2010 y otras muchas.

Lo que se produce en una situación próxima a la de 'cosa juzgada', que este Juzgado resuelve aplicando la doctrina de la 'intangibilidad de lo acordado judicialmente', o 'efectos reflejos de la sentencia', o de identidades 'objetivas' que, obliga también a los órganos judiciales a conocer lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto referido del antiguo artículo 1.252 del Código Civil , y causan efectos no propios de la sentencia como 'acto jurídico', sino como 'hecho jurídico'.

Es lógico pensar, que si en un segundo (tercero o cuarto) proceso se plantea como uno de los temas objeto del mismo, sin que su objeto principal, al menos al completo, sea idéntico, una cuestión o cosa ya decidida en un proceso anterior con los mismos sujetos mediante sentencia firme, el juez de este segundo proceso debe tomar como punto de partida indiscutible lo decidido anteriormente. A ese tipo de vinculación se le denomina efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, aunque en ocasiones la jurisprudencia no lo haya distinguido clara y nítidamente del efecto negativo o excluyente, es decir, aquél en virtud del cual, si el objeto y los sujetos de un segundo proceso son idénticos a lo ya decidido en otro anterior mediante sentencia firme, ha de excluirse ese segundo proceso.

Todo ello permite desestimar la segunda excepción planteada por la administración y entrar en el fondo del asunto.

En virtud de la doctrina citada sobre los efectos reflejos de las sentencias precedentes, es evidente que hay que estar a lo resuelto por el Juzgado 1 y Sala del TSJC, que condicionan de forma absoluta esta de Sentencia.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones que siguen, se puede resolver sin necesidad de acudir a dicha Sentencia, más allá de la circunstancia, además reconocida de ser firme y ejecutivo todo lo acordado en el procedimiento administrativo.

TERCERO. -La solicitud de revisión que plantea la parte actora tiene su fundamento en el artículo 102 LPA que indica:

1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2.

3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

El procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos nulos de pleno derecho establecido en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , permite la revisión de oficio por parte de las Administraciones Públicas, a iniciativa propia o a solicitud del interesado, sin límite de plazo prescriptivo, de los actos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma Ley , esto es, en los casos de nulidad de pleno derecho (por todas, STS 10 de octubre de 2013 ).

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo (contenida en sentencias de 18 de mayo de 2010 , 28 de abril de 2011 , 5 de diciembre de 2012 y 7 de febrero de 2013 , entre las más recientes, configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Como tal, se trata de un cauce subsidiario de los otros instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que, conforme a la indicada doctrina, no es posible instar la revisión de oficio cuando previamente no se ha impugnado la resolución de que se trata en vía jurisdiccional.

El Tribunal Supremo (en sentencias de 27-3-1985 , 31-12-1985 y 8-5-1986 ) ha manifestado que: 'Sobre la nulidad o anulabilidad procedimental de los actos administrativos, ha de ser aplicada con mucha parsimonia y moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad, debe ponderarse la importancia que revista el derecho a que afecte, las desviaciones que motive, la situación y posición de los interesados en el expediente, ....'.

Como señalara la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012 con referencia a la del mismo Tribunal de 7 de noviembre de 2011 , la causa de nulidad del artículo 62.1.e) 'requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental.

Los casos que según la casuística existente originan la nulidad del artículo 62.1 e) son los siguientes

1º) Cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento.

Se trata de un supuesto reservado, como se ha señalado en la Sentencia de 8 de febrero de 1999 , 'para aquellas vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico', debiendo ser la omisión 'clara, manifiesta y ostensible' y no pudiéndose calificar como supuesto de nulidad de pleno derecho el caso de omisión de un mero trámite (por todas la Sentencia de de 24 de febrero de 2004 , ), salvo que el mismo sea esencial.

2º) Cuando se utiliza un procedimiento distinto del establecido en la Ley.

Este supuesto se asimila a la ausencia de procedimiento y así se reconoce en la Sentencia de 26 de julio de 2005 pero también puede ocurrir que en el que se siga se cumplan los trámites esenciales del omitido, no dando lugar a la nulidad de pleno derecho.

3º) Cuando se prescinde de un trámite esencial.

Un ejemplo típico de este tipo de nulidad de pleno derecho es la imposición de sanciones de plano, que atenta contra los artículos 24 y 25 de la Constitución

En aplicación de dicha doctrina, la STS de 9 de junio de 2011 concluye que la jurisprudencia es reiterada y unánime en el sentido de que la falta de audiencia del interesado, que sin duda constituye el trámite más esencial para la garantía del derecho a la defensa, es determinante de anulabilidad, salvo concurrencia de indefensión material.

A la vista de todo este cuerpo doctrinal, es evidente que la demanda no puede prosperar, puesto que es evidente que en ningún momento ha existido ninguno de estos supuestos: el expediente administrativo se ha tramitado de forma correcta, con trámite de audiencia y efectuándose las debidas notificaciones al interesado. El interesado ha podido presentar alegaciones y recursos en todos los momentos hábiles Otra cosa distinta es que este al no recurrirlas haya permitido que devengan firmes.

No se ha seguido ningún procedimiento distinto al prefijado fijado por la ley

No se ha prescindido de ningún trámite esencial y concretamente del trámite de vista o audiencia Y aun en el supuesto hipotético de haberse negado, la falta de dicho trámite sería constitutiva de anulabilidad y no de nulidad, si no crea indefensión.

En definitiva, no estamos en ninguno de los supuestos de nulidad absoluta que permiten el éxito del recurso de revisión del artículo 102 LPA.

CUARTO. -En definitiva, todo lo que alega y toda la prueba de la parte actora converge en la posible inexistencia de la inspección personal por parte del inspector y de falta de mediciones adecuadas de la estructura que tiene en su terraza. Lamentablemente se trata de un esfuerzo dialectico y probatorio destinado al vacío.

No vamos a entrar en este tema porque aún en el caso de ser cierto - que no lo es a la vista de la prueba practicada, que confirma la existencia de inspección personal y de medición por medios técnicos a partir de las fotografías aéreas-, pues bien, aún en el caso de ser ello cierto en forma alguna de estas circunstancias constituirían un supuesto de nulidad sino como máximo de anulabilidad. De igual manera que la estructura supere o no la altura máxima permitida tampoco integra ninguna causa de nulidad, sino sólo de nulidad.

El problema no es de fondo sino de forma. Es inútil alegar y probar sobre el fondo del asunto si no se reúnen los requisitos de forma de aplicación del art 102 LPA.

Por último, las alegaciones de la parte actora sobre el incumplimiento de la medida cautelar acordada por el Juzgado 1, son rigurosamente inexactas puesto que las medidas cautelares finen y quedan sin efecto en el momento que se dicta sentencia o auto definitivo sobre el asunto principal, quedando sustituidas por lo que dicen las resoluciones definitivas. Por ello el Auto de 27/02/12, quedó automáticamente sin efecto el día 30/03/12, momento en que se dictó Auto de inadmisión. La circunstancia de haber sido recurrida la resolución del Juzgado 1 no modifica en nada esta conclusión, puesto que el recurso de apelación no permite 'revivir' un auto que ha quedado sin efecto.

En consecuencia, la resolución de 22/10/12 que impuso una multa coercitiva resulta absolutamente conforme a derecho puesto que en aquel momento no existía ninguna suspensión que afectase a la administración.

En todo caso, todo ello tampoco implica en absoluto una causa de nulidad.

En definitiva, la demanda deberá desestimarse.

QUINTO. -En cuanto las costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley de procedimiento procede su imposición a la parte actora. A la vista de la cuantía del asunto y aranceles aplicables se fija el importe de las costas de la cantidad de €3000.

Fallo

DESESTIMOlas causas de inadmisión alegadas por la administración

DESESTIMOel recurso que presentado por Tusca 2005 S.L contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de 13 marzo 2013 en orden a la revisión de todos los actos administrativos dictados en el expediente NUM002 , en relación con obras realizadas en la finca de CALLE000 NUM000 - NUM001 y CONFIRMOla resolución objeto de este procedimiento.

Con empresa imposición de costas a Tusca 2005 S.L, hasta un importe máximo de 3.000 €.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación en el plazo de los 15 días siguientes al de su notificación.

Lo pronunció mando y firmo.

El Magistrado

Publicació.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.