Sentencia Administrativo Nº 40/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 260/2014 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº: 260/14

SENTENCIA: 00040/2016

S E N T E N C I A Nº 40 DE 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

Dª CARMEN SAMANES ARA

D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO,por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia De Aragón, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el recurso de apelación nº 260/14, interpuesto por el apelante D. Arsenio representado por la Procuradora DªEmilia Bosch Iribarren y defendido por el Letrado D.Gabriel Morales Arruga; y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE HUESCA,representado por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda y defendido por los Letrados D.Ignacio Pemán Gavín y D. José Luis de Miguel Aubán, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.JAVIER SEOANE PRADO.

Es objeto de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Huesca de fecha 21 de julio de 2014 , dictada en el procedimiento ordinario nº 233/13 seguido en dicho Juzgado, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arsenio contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta el día 13 de noviembre de 2013 ante el Ayuntamiento de Huesca derivada de la anulación de un acto administrativo dictado el 7 de mayo de 2008 por el Ilmo. Sr. Alcalde de Huesca en virtud del cual desestimó la solicitud de adscripción al Grupo III.4 (cafés, teatro-cafés cantantes) del establecimiento Cubitos.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 129.379,90 euros.

Antecedentes

PRIMERO.En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Huesca, dictó sentencia de fecha 21 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Arsenio contra el Ayuntamiento de Huesca y absuelvo a la demandada de la reclamación de cantidad contra ella dirigida.

Condeno a Arsenio a pagar al Ayuntamiento de Huesca las costas de este proceso hasta un máximo de 4.000 euros, con exclusión de los gastos de representación procesal."

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación solicitando se dicte sentencia cuyo suplico es el recogido en los siguientes términos:

" Que, estimando este recurso de apelación, revoque la Sentencia apelada y dicte en sustitución de la misma otra por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada, anule desestimación presunta de la reclamación citada y reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de mi representada a que se le conceda la indemnización por los perjuicios que se le ocasionaron y que asciende a un total de 129.379,90, cantidad que debe ser actualizada con arreglo a la evolución del IPC desde el día 31 de marzo de 2009, hasta la fecha de la Sentencia devengándose desde ese momento, y hasta el momento del pago el interés legal, que podrá ser el interés legal más 2 puntos, transcurridos tres meses desde la Sentencia sin que se haya efectuado el pago, y subsidiariamente revoque la Sentencia en cuanto a la condena al pago de las costas procesales impuesto a mi representado."

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la parte apelada, formalizándose escrito de oposición al mismo.

Elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con emplazamiento de las partes por término de 30 días para personarse ante el citado órgano.

TERCERO.-Por resolución de día 16 de enero de 2015 fue designado Magistrado-Ponente del presente recurso la Ilma. Sra. Dª.Isabel Zarzuela Ballester, quedando las actuaciones pendiente de señalamiento, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia de 27 de enero de 2016 fue designado nuevo ponente el Ilmo. Sr. D.JAVIER SEOANE PRADO, fijándose para votación y fallo el día 2 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación la sentencia que desestimó el recurso contencioso que D. Arsenio dedujo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial que formuló ante Ayuntamiento de Huesca el día 13 noviembre de 2015 por la pérdida económica que afirma haber sufrido en la explotación de su negocio de hostelería, que gira bajo el nombre de 'Cubitos', por no haberle sido estimada la solicitud que presentó ante dicha administración el día 28 de febrero de 2007, a fin de que le fuera reconocida la categoría de 'café catante' (grupo III.4), de acuerdo con la ley autonómica 11/2005 y decreto de su desarrollo, D 220/2006 del gobierno de Aragón, en el decreto alcaldía 2008001437 de 8 de mayo de 2008.

Afirma que tal denegación le privó indebidamente de las dos horas de más de explotación nocturna del local que suponía la calificación pretendida sobre el horario que correspondía a la de 'bar con equipo de música' (grupo III.2) que le fue reconocida tras aquella denegación por decreto de alcandía 20080011785, de 28 de mayo 2008; que tal decisión administrativa fue finalmente anulada por la sentencia de 31 de marzo de 2009 dictada en el PO seguido con el nº 374/2008 ante el juzgado de lo contencioso de Huesca , que estimó el recurso contencioso que dedujo contra ella y reconoció el derecho del actor a que el local fuera asignado al grupo III.4; y que por tal limitación horaria dejó de percibir entre el 28-8-07 (momento en que según Sentencia hubo de ver reconocida la categoría solicitada) y el 30-6-09 (momento en que en virtud de la ejecución provisional, el establecimiento empezó a funcionar como Café-cantante) la suma de 129.379'90 €, según dictamen pericial emitido por el economista Sr. Jose Antonio , que reclama en este procedimiento.

La sentencia de primer grado desestima la demanda por entender que el perjuicio que el actor afirma haber sufrido no puede ser calificado de antijurídico, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del art. 142.4 L 30/1992, y porque entiende que no han sido debidamente acreditado el lucro cesante que se invoca como perjuicio resarcible.

En relación a lo primero, la sentencia arguye:

La demanda dedica al fundamento jurídico de la eventual responsabilidad de la Administración sus páginas 10 a 12. Pero su argumentación carece por completo de un razonamiento de por qué entiende el actor que el Acto anulado quedaba fuera del campo de lo razonable en Derecho.

Esta Sentencia es un lugar por completo inhábil para suplir esa inactividad y este Juzgador ni puede ni debe entrar a examinar y decidir por sí mismo ese extremo básico de la reclamación, por lo que sólo cabe su desestimación.

Y en relación a lo segundo:

Además, y de modo independiente y cumulativo a lo expuesto en el Fundamento anterior, aunque el actor hubiera razonado y demostrado una especial irrazonabilidad del Acto finalmente anulado (cosa que no ha hecho), el artículo 139.2 de la Ley 30/1992 establece como principio básico de la responsabilidad patrimonial de la Administración que en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, lo que excluye de plano la posibilidad de reclamar un daño basado en proyecciones o perspectivas futuras (y por definición nunca efectivas) como el del lucro cesante que reclama.

SEGUNDO.- Son hechos declarados en la sentencia de primer grado que no han sido objeto de disputa en esta alzada los que siguen:

1.- La Asamblea Legislativa de Aragón promulgó la Ley 11/2005, de 28 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

2.- El Gobierno de Aragón dictó su reglamento de desarrollo en su Decreto 220/2006, de 7 de noviembre, cuyo Anexo 111.4 definía el establecimiento público del Café- Teatro o Café-cantante, y cuya Disposición Transitoria Primera preveía que los establecimientos públicos existentes en Aragón solicitarían la adecuación de su licencia en el plazo de seis meses y que la Administración competente se pronunciaría en el plazo de un año desde la solicitud,

3.- El 28-2-07 el actor presentó la solicitud de adaptación de la licencia de su establecimiento llamado Cubitos al mencionado Grupo 111.4 del Anexo.

4.- El 7-5-08 el Ayuntamiento dictó decreto de alcaldía que desestimó la solicitud del actor con fundamento en un informe de 6-2-08 de la Ingeniero Técnico Municipal que apreciaba que conforme al PGOU el uso de Café-cantante no estaba permitido en la norma de zona correspondiente.

5.- Contra este Decreto se interpuso [en verdad no contra este acto, sino contra el posterior decreto 20080011785, de 28 de mayo 2008] una demanda contencioso-administrativa que dio lugar al Procedimiento Ordinario 374/08 de este Juzgado.

El 31-3-09 se dictó sentencia estimatoria de la demanda reconociendo el derecho del actor a que su establecimiento se adscribiera a la categoría de Café-teatro o café-cantante con efectos del 28-8-07. Esta Sentencia fue apelada por el Ayuntamiento.

6.- El 30-6-09 este Juzgado dictó Auto acordando la ejecución provisional de la sentencia de instancia.

Desde ese momento el establecimiento ha funcionado de forma ininterrumpida como Café-cantante.

7.- El 15-11-11 el Ayuntamiento decidió estimar la solicitud formulada por el actor y adscribir el establecimiento Cubitos a la categoría solicitada, ordenando el desistimiento en todo recurso judicial que hubiera pendiente

8.-El 22-11-11 el Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó Auto decidiendo la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal.

9.- El 16-6-08 se publicó en el BOA el Texto Refundido de la Revisión del PGOU de Huesca, en cuyo texto se incluía el uso de Café-cantante en la zonificación donde se hallaba el establecimiento del actor.

10.- El 5-1 1-08 el actor presentó nueva solicitud de la categoría reclamada que fue informada negativamente el 24-11-08 por la Ingeniero Técnico Municipal porque no dispone de escenario y la altura del establecimiento es de 2 '54 m por lo que incumple la al jura mínima del establecimiento establecida en 2'80 m.

(Páginas 83 y 92 del expediente administrativo.)

11.- A la vista de la Sentencia de 31-3-09 el Ayuntamiento acordó de oficio del 4-5-09 iniciar el expediente de revisión de oficio de la licencia de Café-cantante obtenida por silencio administrativo por no cumplir con las condiciones exigidas para el mismo y ser contraria al planeamiento urbanístico vigente. (Página 114 del expediente)

12.- El 15-5-09 el Ayuntamiento desestimó la segunda solicitud por no cumplir con los dos requisitos referidos en el informe, con indicación de que una vez subsanadas las deficiencias podría acogerse a la Disposición Transitoria Tercera de la Ordenanza.

(Página 107 del expediente).

13.- El 16-6-10 el actor presentó un escrito en el Ayuntamiento comunicando la subsanación de las deficiencias detectadas, al que siguió una inspección de su establecimiento y un informe favorable de 22-11-10 que constató la instalación de un escenario y la elevación del techo

(Página 119 del expediente.)

TERCERO.-La cuestión de si el administrado tiene o no el deber jurídico de soportar, a los efectos del art. 139 L 30/1992 y 106 CE , los perjuicios que se hayan podido producir en los casos de anulación por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de actos o disposiciones administrativas, sobre los que el artículo 142.4 L 30/1992 advierte que no presupone derecho a la indemnización, ha sido objeto de especial atención por parte de la jurisprudencia, que se ha decantado por entender que el perjudicado tiene dicho deber jurídico cuando el acto anulado fuera razonable y razonado, aún en los casos en que la administración no se hallara sometida a criterios discrecionales sino reglados.

Así la STS de 2 de Diciembre de 2009 (Rec. 3650/2005 ), señala:

Como recogemos en la sentencia de 8 de mayo de 2007 , tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por la existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados.

O como desarrolla la sentencia 16 de febrero de 2009, RC 1887/2007 , recogida en la posterior STS de 26 de octubre de 2011, Rec. 188/2009 :

En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita. Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio y 22 de septiembre de 2008 , dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente).'

Criterios estos que se mantienen en otras posteriores SS, como la 16 de octubre de 2015, Rec. 112/2014 ; o en la de 17 de marzo de 2015 Rec.: 1228/2012 , que explica la razón a que responde la anterior doctrina del siguiente modo:

En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de lo requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de resoluciones.'

TERCERO.- Expuesto lo anterior, la cuestión es si la administración en el presente caso ha actuado de acuerdo con los parámetros señalados en la doctrina jurisprudencial para excluir la responsabilidad patrimonial por falta la nota de antijuricidad del daño, y en tal misión hemos de compartir el criterio sostenido en la sentencia de primer grado.

El actor basa su reclamación en que la decisión de la administración local (decreto alcaldía 2008001437, de 8 de mayo de 2008) por la que se denegó su solicitud de 2007 para que su local fuera adscrito al grupo III.4 fue adoptada una vez se habían producido los efectos del silencio positivo por la tardanza de la administración en resolverla, y que ello fue la razón por la que el recurso que entabló contra el posterior decreto de alcaldía 20080011785, de 28 de mayo 2008 fuera estimado en vía contenciosa por la sentencia dictada en el procedimiento nº 374/200, razón que ya había sido expuesta en múltiples decisiones de los órganos de lo contencioso administrativo con criterio cuya inobservancia por la demandada pone de manifiesto que ha procedido fuera de los márgenes de razonabilidad que excluyen la obligación de resarcimiento.

Pues bien, el recurrente no ha aportado las decisiones de los tribunales anteriores al decreto de 8 de mayo de 2008 que menciona en la demanda, ni la sentencia dictada a su favor en el PO 374/2008 las recoge o hace alusión a otras anteriores que hubieran sentado el criterio que se dice desatendido por la corporación demandada. Por el contrario, la lectura de dicha sentencia pone de manifiesto un estudio del problema con carácter de novedad, y la formulación de una cuestión de legalidad ante la falta de amparo legal en el tiempo exigido por la DT del D 220/2006 del gobierno de Aragón para que los efectos de la cosa juzgada pudieran producirse en relación a la solicitud de calificación acorde a la nueva regulación así lo muestra, por lo que no podemos compartir una falta de razonabilidad de las decisiones municipales por este motivo.

Por otro lado, como con todo acierto se recoge en la sentencia, los hechos aducidos por la parte actora completados por los aportados por la administración, revelan que esta fundó motivadamente en derecho sus decisiones.

En particular la explicación que contiene el decreto de alcaldía 2008001437 de 8 de mayo de 2008, que justifica la denegación de la petición de 28 de febrero de 2007 en razón de su oposición a lo dispuesto en el plan general de ordenación urbana, con base a los informes obrantes en el expediente; la promoción de un procedimiento de revisión de oficio sobre la adscripción del local al grupo de café cantante por silencio positivo una vez que la sentencia dictada en el procedimiento 374/2008 reconoció ese derecho al actor, por la misma razón dada en aquél decreto municipal, esto es la contrariedad de ello al planeamiento urbanístico vigente; y, en fin, la tramitación de otras iniciativas intentadas por el actor a fin de que el local se adaptara a dichas exigencias, de tal modo que tan solo cuando ello fue conseguido, cuando el local se adaptaba a la exigencias a que estaba sometida la actividad a la que se pretendía desarrollar en él de acuerdo con las normas aplicables, se dictó el decreto de alcandía 2011003954 de 15 de noviembre de 2011 otorgando la calificación solicitada.

En consecuencia, no cabe sino concluir que la administración actuó consecuentemente con la interpretación razonada y razonable que entendía procedente de las normas aplicables para dar respuesta a las pretensiones deducidas por el actor para obtener la calificación que perseguía para su local, y de acuerdo con la valoración de los elementos a tener en cuenta para la decisión que era adecuada a los informes pedidos a sus servicios técnicos, con el propósito de que la actividad desarrollada por el actor en su local fuera acorde con las disposiciones aplicables al sector, por lo que el recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.- Las costas de la alzada se rigen por el art. 139 LJCA y el depósito para recurrir por la DA 15 LOPJ .

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

1. Desestimarel recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2014 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del juzgado contencioso administrativo nº 1 de Huesca en el PO 233/2013, que confirmamos.

2. Imponer las costas de la apelación a la parte que la ha hecho valer.

3. Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.