Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 40/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 976/2019 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 976/2019

SENTENCIA NÚMERO 40/2021

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS/AS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 128/2019, de 17 de junio de 2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 237/2018 interpuesto contra la resolución de 8 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años.

Son parte:

- APELANTE: Luciano, representado por el Procurador DON PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigido por el letrado DON JESÚS MOZAS GARCÍA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación del Gobierno en Álava -], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luciano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto, declare no ajustada a derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de fecha 8 de febrero de 2018 recurrida, dejando sin efecto la expulsión de su mandante del territorio nacional reflejada en la misma, con expresa imposición de las costas procesales a la Administración demandada.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Álava, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso y confirme la Sentencia impugnada.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día ...., en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 976/2019 contra la sentencia número 128/2019, de 17 de junio de 2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 237/2018 interpuesto contra la resolución de 8 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años.

7. La resolución de 8 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava impuso al interesado, nacional de la República islámica de Pakistán y residente de larga duración en España, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años de conformidad con lo previsto por el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), razonando que se hallaba interno en el Centro Penitenciario de Álava cumpliendo la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Araba/Álava en sentencia de 14 de marzo de 2017, de un año de prisión como responsable de un delito de creación, financiación e integración en grupos criminales, y de tres años y seis meses de prisión y 135 días de responsabilidad personal subsidiaria como autor de dos delitos, uno de estafa y otro de falsificación de documentos públicos, en relación con la creación de empresas ficticias con las que se simulaban relaciones laborales, hechos a partir de los cuales concluye que dicha constituye un peligro real y actual y suficientemente grave para la seguridad pública, y tras valorar sus circunstancias personales, en especial que su esposa y tres hijos menores de edad viven en España y cuentan con residencia de larga duración, de acuerdo con lo previsto por el artículo 57.5. b) LOEX en relación con los artículos 9 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (en adelante, Directiva 2003/109), resuelve su expulsión.

8. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso administrativo alegando la infracción del principio de proporcionalidad en atención a su arraigo familiar y la afección al derecho a la vida íntima y familiar, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que la sanción prevista por el artículo 57.2LOEX carece de naturaleza sancionadora, tratándose de una medida política de extranjería, si bien la aplicación directa de la protección reforzada frente a la expulsión de los extranjeros residentes de larga duración que establece la Directiva 2003/109 requiere concurra, además de la condena, una conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público la seguridad pública, y que antes de adoptarla se valoren sus circunstancias personales. Partiendo de dicho presupuesto, concluye a la luz de los hechos por los que fue condenado que constituye un peligro real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública por tratarse de uno de los organizadores de la trama de los delitos que requiere un íterprevio de larga confección simulando relaciones laborales con una empresa ficticia. Razona la sentencia que la vida familiar del recurrente no se ve afectada puesto que su esposa e hijos tienen nacionalidad paquistaní y pueden seguir al recurrente.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación alegando que la sanción resulta desproporcionada teniendo en cuenta que los hechos por los que fue condenado sucedieron hace más de 10 años y se halla clasificado en tercer grado penitenciario, lo que le permite acudir al trabajo diario como albañil con el que sustenta a su familia, esposa y tres hijos menores de edad que cuentan con autorización de residencia de larga duración. Añade que carece de vínculos con su país de origen al que incluso tiene prohibido su regreso bajo amenaza de muerte por razones políticas.

10. La Administración General del Estado se opuso al recurso por las propias razones de la sentencia apelada.

11. SEGUNDO:El supuesto de expulsión del art. 57.2LOEX tiene naturaleza sancionadora.

12. La resolución recurrida parte del carácter sancionador del artículo 57.2LOEX ya que literalmente dispone 'imponer a ...la sanción de expulsión del territorio español', y además recae en un expediente que expresamente se califica de sancionador.

13. Pese a ello, la sentencia apelada niega carácter sancionador a dicho precepto.

14. Clarificar dicha cuestión es esencial puesto que determina el marco de enjuiciamiento.

15. La Sala ha reiterado en distintos pronunciamientos, así en las sentencia nº 194/2016, de 27 de abril dictada en el recurso de apelación número 636/2015, y en la sentencia nº 39/2021, de 2 de febrero, dictada en el recurso de apelación núm.975/2019, que el art. 57.2LOEX tiene naturaleza sancionadora, y hoy lo reitera.

16. El artículo 57.2LOEX establece:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituyan nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

17. El precepto es igualmente aplicable al extranjero en situación irregular o regular, ya sea de residencia temporal o de larga duración, y aun cuando sistemáticamente se halla comprendido en el título III 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', la posición mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia rechaza que tenga naturaleza sancionadora, por la razón de que el supuesto que contempla, de previa condena del extranjero por una conducta dolosa que constituya delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año no aparece tipificado como infracción en los artículos precedentes, considerando que, puesto que el extranjero no tiene el derecho a residir en España sino cumpliendo las condiciones establecidas por la LOEX, la expulsión en dicho supuesto no es una sanción sino una mera consecuencia jurídica de restablecimiento de la legalidad. Como consecuencia de ello se concluye que no son aplicables al supuesto contemplado por el art. 57.2LOEX las excepciones a la imposición de la sanción de expulsión previstas por el número 5 de dicho precepto, ya que se refieren a los supuestos en que la expulsión se impone como sanción, presupuesto que no concurriría en el caso contemplado por el art.57.2 LOEX al no tratarse de una sanción.

18. La consecuencia que de dicha posición mayoritaria se sigue es que, en atención a su naturaleza no sancionadora, no resultarían aplicables los principios inspiradores del orden penal, que el Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81, ha declarado reiteradamente de aplicación en el ámbito sancionador administrativo, tanto los sustantivos derivados del art.25 CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24 CE en sus dos apartados, considerando que ambos (derecho administrativo sancionador y orden penal) son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

19. Descartada la aplicación de los principios inspiradores del orden penal, la legalidad del acto descansaría en la concurrencia del supuesto de hecho contemplado por el art. 57.2LOEX (condenada a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso con antecedentes no cancelados sancionado con pena mínima - SSTS de 31 de mayo de 2018, recurso núm.1321/2017, de 22 de noviembre de 2018, recurso núm.3058/2017- de un año de prisión), y en el cumplimiento de los requisitos procedimentales para su dictado, y entre ellos el de la motivación exigible ex art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC).

20. Además, en los supuestos como el de autos de expulsión de un extranjero residente de larga duración conduce al desajuste del ordenamiento español con la Directiva 2003/109, cuya transposición al ordenamiento español se produjo, tras una sanción a España por incumplimiento, en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX, en la medida en que la no aplicación de lo dispuesto por el artículo 57.5.b) incorporado por dicha reforma despoja al extranjero residente de larga duración de la protección reforzada frente a la expulsión que resulta del considerando 16 y artículo 12 de dicha Directiva.

21. Dicha posición mayoritaria no deja de ser discutible si tenemos en cuenta, no sólo el argumento sistemático de la incardinación del artículo 57.2 en el título III de la LOEX que regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, sino además, que aun cuando la condena por una conducta dolosa sancionada en nuestro país con pena de privativa de libertad superior a un año cuyos antecedentes penales no hayan sido cancelados, no aparezca identificada como infracción en la tipificación operada por los artículos 52 a 54, nada impide interpretar que es el propio precepto el que establece la tipificación y la sanción anudada a la misma, integrándose como una pieza normativa más en el régimen sancionador en materia de extranjería, y de otro lado que el propio art. 63LOEX sujeta la expulsión por la causa del art. 57. 2 al mismo procedimiento sancionador previsto para las infracciones contempladas en los apartados d), f), del art.53.1 y en los apartados a) y b) del art.54.1, con los mismos derechos y garantías previstas por el Título XIV del Reglamento aprobado por el RD 557/2011, de 20 de abril.

22. La STC 236/2007, de 7 de septiembre (FJ 14) dio respuesta al planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 57.2LOEX efectuado por el Parlamento de Navarra por infracción del principio non bis in ídemal imponerse por los mismos hechos una pena y una sanción administrativa, planteamiento que fue desestimado por la sentencia, y si bien el abogado del Estado se opuso alegando que la expulsión prevista en el artículo 57.2LOEX no tiene naturaleza sancionadora, el TC rechaza analizar dicha cuestión, cuya sola apreciación hubiera servido para desestimar el motivo, motivando la desestimación en la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el fundamento de la expulsión, si bien se cuida de identificarla como sanción administrativa, aludiendo en todo momento a ella como 'medida', de lo que es expresivo el siguiente pasaje:

'En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19CE EDL 1978/3879 ( STC 72/2005, de 4 de abril, FJ 8 EDJ 2005/20109). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 EDL 2000/77473), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida (s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 EDL 2000/77463, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 EDL 2003/178495), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6 EDL 2003/178495). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 EDL 2001/21878), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 EDL 2001/21878).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ 1991/12501, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/12146). (ATC 331/1997, FJ 4).'

23. Tampoco se pronuncian expresamente sobre la naturaleza sancionadora las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2016, de 18 de julio y 201/2016, de 28 de noviembre, que fundan la exigencia de especial motivación en la resolución que impone la expulsión de conformidad con lo previsto por el artículo 57.2LOEX 'por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados... aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.'

24. La doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias de 19 de febrero de 2019 (recurso 5607/2017) y de 27 de febrero de 2019 (recurso 5809/2017), concluyó que procedía la expulsión automática de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2LOEX, sin que resultara de aplicación lo dispuesto por el artículo 57.5 de la misma ni el artículo 12 de la Directiva 2003/109.

25. El Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de diciembre de 2019 (recurso 222/2019, 27 de julio de 2020 (recurso 3522/2019), 4 de marzo de 2020 (recurso 5364/2018), y de 5 de octubre de 2020 (recurso 3130/2019) ha corregido dicha doctrina, rechazando que la expulsión prevista por el artículo 57.2LOEX resulte automática una vez constatada la condena por delito doloso penado con pena mínima de un año de prisión, exigiendo, por el contrario que se ponderen motivadamente las circunstancias previstas en el apartado 5. b) del artículo 57.

26. La STS de 4 de marzo de 2020 (Recurso5364/2018), sin llegar a sentar doctrina al respecto, reitera en su motivación el criterio expresado por la STS de 31 de mayo de 2018 (Recurso 1321/2017), de que la expulsión prevista por el art. 57.2LOEX no tiene carácter sancionador, en los siguientes términos (fundamento jurídico séptimo, aparado D):

< < Para ello, debemos ratificarnos en el examen ---global y conjunto--- que realizamos en nuestra STS 893/2018, de 31 de mayo (ECLI.ES:TS:2018:2041 , RC 1321/2017), sin insistir más, como hiciéramos en aquella STS a través de sus votos particulares, en la naturaleza sancionadora ---o no--- de este tipo de expulsiones, derivadas o complementarias de la condena penal de referencia. Lo cierto es que, para fijar la doctrina que en aquel asunto se nos reclamaba, pusimos de manifiesto que, la prevista en el artículo 57.2 de la LOEX '[s]e trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración ---con el juego de grados, atenuantes o conformidades--- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla ---de nuevo--- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año'. > >

27. La STS de 31 de mayo de 2018 no se pronuncia expresamente sobre la naturaleza sancionadora o no del art.57.2 LOEX, sino sobre si la condena mínima que prevé hace referencia al tipo en abstracto o a la pena impuesta. En ella emitió un voto particular el Magistrado Sr. Fernández Valverde a dicha sentencia en el que, para justificar su discrepancia, sostuvo, con razonamientos que la Sala comparte y a los que se remite, que dicho precepto tiene naturaleza sancionadora.

28. En la STS de 27 de julio de 2020 (Recurso 3522/2019), se sostiene que la expulsión prevista por el art. 57.2LOEX no tiene naturaleza sancionadora:

< < FJ3...

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el mencionado artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería establece en su párrafo primero que la expulsión procede como una infracción por la comisión de infracciones determinadas graves o muy graves. Sin embargo, el párrafo segundo del precepto dispone que '( A) asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Es decir, este párrafo segundo viene a establecer la expulsión, no como infracción, sino como una consecuencia de la condena del extranjero a las penas mencionadas. Precisamente por la consideración por el Legislador de que la expulsión en estos supuestos de condena por delito no constituye una sanción,excluye la posibilidad de aplicar en tales supuestos las circunstancias previstas en el párrafo quinto de este artículo 57, entre los que se incluye --apartado b)-- la imposibilidad de acordar la expulsión para los residentes de larga duración, debiendo tomarse ' en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'> >

29. Del examen de los pronunciamientos efectuados por el Tribunal Supremo se desprende que no ha establecido como doctrina legal que la expulsión prevista por el art. 57.2LOEX no tenga naturaleza sancionadora, si bien es cierto que, pese a que concluye que resulta de aplicación el apartado 5.b) que obliga ponderar las circunstancias personales, no lo hace porque lo considere directamente aplicable, sino por el efecto directo de la Directiva 2003/109.

30. Ante la falta de una doctrina clara, la conclusión a la que llega la Sala es que la expulsión contemplada por el art. 57.2LOEX tiene naturaleza sancionadora y se halla sujeta a la observancia de los principios inspiradores del orden penal tanto de carácter sustantivo ( art.25 CE) como a las garantías procedimentales ( art.24 CE).

31. De ello se sigue que la imposición de una sanción administrativa de expulsión requiere de una cumplida motivación en la propia resolución sancionadora tanto respecto de los elementos integrantes del tipo infractor, como de la proporcionalidad de la sanción a imponer en atención a las concretas circunstancias concurrentes de conformidad con lo previsto por el artículo 57.5.b), esto es, la ponderación del tiempo de residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va ser expulsado, resultando que la ausencia de dicha motivación lesiona el derecho a la defensa, tal y como declara el fundamento jurídico 5 de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, del siguiente tenor:

< < 5. Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, 'condenen' al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa 'se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE' ( STC 125/1983, de 26 de diciembre, FJ 3).

32. Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE, resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo; de modo que, llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55LOTC, el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan.> >

33. TERCERO:La resolución recurrida se halla suficientemente motivada y no infringe el principio de proporcionalidad.

34. Partiendo de la conclusión sentada en el precedente fundamento jurídico, esto es, que la expulsión contemplada por el artículo 57.2LOEX tiene naturaleza sancionadora y para su imposición resultan de aplicación los principios constitucionales que rigen el derecho sancionador, tanto los sustantivos derivados del art.25 CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24 CE en sus dos apartados, motivación que ha de incluir los aspectos a que se refiere el art. 57.5.b) LOEX, hemos de decir que la resolución recurrida se halla debidamente motivada puesto que expone con claridad la conducta que se reprocha al apelante, su calificación jurídica y la sanción aplicable, y lo hace tras valorar las circunstancias personales de arraigo alegadas.

35. La Sala considera que la resolución sancionadora no infringe el principio de proporcionalidad en cuanto impone la sanción de expulsión teniendo en cuenta la gravedad de los hechos por los que fue condenado penalmente.

36. Puesto que el recurrente tiene la condición de residente de larga duración le resulta extensible la protección reforzada frente a la expulsión contemplada por el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración y por el artículo 57.5.b) LOEX, a tenor de la cual no basta la condena por un delito doloso que se halle penado con prisión de más de un año de duración, sino que ha de verificarse que, en base a su conducta personal, el interesado representa un peligro grave, real y actual para la seguridad pública, debiendo ponderarse en todo caso las circunstancias personales concurrentes.

37. Como se ha expuesto en el precedente fundamento jurídico la doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, recurso 5364/2018, y de 5 de octubre de 2020, recurso 3130/2019, corrigiendo iniciales pronunciamientos en sentido contrario, rechaza que la expulsión prevista por el artículo 57.2LOEX resulte automática una vez constatada la condena por delito doloso penado con pena mínima de un año de prisión, exigiendo, por el contrario que se ponderen motivadamente las circunstancias previstas en el apartado 5. b) del artículo 57.

38. La resolución recurrida efectuó dicha ponderación concluyendo que, pese al arraigo familiar del interesado fundado en la presencia en España de su esposa y tres hijos menores, todos ellos de nacionalidad paquistaní y con autorización de residencia de larga duración, no queda acreditado que la relación familiar se esté dando de forma efectiva ni que sus hijos menores se hallan a su cargo ni que cumpla sus obligaciones paterno filiales, y de otro lado los hechos por los que fue condenado revelan que constituye un peligro real, actual y suficientemente grave para el orden público al haber simulado relaciones laborales con empresas ficticias.

39. Insiste la apelante en que la resolución resulta desproporcionada por la afección al derecho a la vida familiar, lo que no se comparte, toda vez que, tal y como razona la sentencia apelada, su esposa e hijos menores, residentes de larga duración en España pueden continuar residiendo en España o bien, acompañar al apelante a su país de origen.

40. Del expediente administrativo resulta que el apelante, de nacionalidad pakistaní, nació el NUM000/1983, contando con 34 años a la fecha de incoación del expediente, se halla casado y cuenta con tres hijos menores de edad, una nacida en Pakistán en 2012 y otros dos nacidos en España en 2015 y 2018, todos ellos de nacionalidad pakistaní y residentes de larga duración en España, dos de ellos escolarizados. Consta empadronado en Vitoria/Gasteiz desde el 13 de marzo de 2008 con continuidad, actualmente empadronado junto a su esposa y a sus tres hijos, según certificación de fecha 18 de enero de 2019 aportada en la vista oral, si bien en la certificación aportada en la vía administrativa de fecha 5 de mayo de 2017 no consta empadronado con su esposa e hijos (folio 39 del expediente). Por tanto, llegó a España con 26 años, donde permaneció durante ocho años hasta la incoación del expediente, siendo residente de larga duración al igual que su familia.

41. Aportó informe de vida laboral en el que constan desde el año 2009 hasta el año 2019 un total de 1969 días de cotización, si bien la condena por simulación de relaciones laborales con empresas ficticias obliga a valorar dicho dato con las debidas reservas.

42. No está acreditado que carezca de relación con su país de origen, lo que no concuerda con el hecho de que contrajera matrimonio en 2011 en Pakistán y obtuviera certificaciones en 2016 (folios 23 a 31 del expediente).

43. La conclusión a la que llega la Sala es que procede la desestimación del recurso de apelación, toda vez que la resolución se halla motivada, aunque deficientemente, lo que en parte es atribuible a la parca actividad probatoria del interesado en la vía administrativa sobre sus circunstancias personales, y tras valorar los elementos probatorios aportados en la vía judicial, procede concluir que, tal y como razona la resolución y confirma la sentencia, el apelante a la luz de su conducta personal constituye un peligro real, actual y suficientemente grave para la seguridad pública, sin que sus circunstancias personales evidencien que la expulsión constituya una sanción desproporcionada, ni afecte al derecho a la vida familiar, toda vez que tal y como razona la sentencia apelada, su esposa e hijos tienen nacionalidad pakistaní, por tanto no son ciudadanos de la Unión Europea, por lo que la separación que pueda conllevar la expulsión no afecta al derecho a la ciudadanía de la Unión.

44. ÚLTIMO:Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 976/2019contra la sentencia número 128/2019, de 17 de junio de 2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo número 237/2018 interpuesto contra la resolución de 8 de febrero de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de cinco años.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0976 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.