Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 40/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 228/2020 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 228/2020

SENTENCIA NÚMERO 40/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

En la Villa de Bilbao, a uno de febrero de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 14/11/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 400/2019.

Son parte:

-APELANTE: Pelayo, representado por la procuradora Dª. CAROLINA PRIETO MARTIN y dirigido por la letrada Dª. SONIA GARCIA MUÑOZ.

-APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA-EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Pelayo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 26/01/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por Pelayo se recurre en apelación la sentencia de 14 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que el apelante tiene arraigo social, llevando viviendo en España más de dos años y medio.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que:

'Segundo.Resultando del expediente administrativo debidamente acreditado que la parte recurrente carecía de título que amparare la estancia en España, incurriéndose en la infracción a la Ley Orgánica 4.200º previstas en el artículo 53.a), se centra el debate en la litis en la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta.

A su vez, el procedimiento es adecuado vistas las circunstancias de interceptación: no se exhibe documentación alguna: riesgo de incomparecencia en el procedimiento; referencia a falta de domicilio, y de arraigo de toda índole; luego ratificación del riesgo de incomparecencia en las actuaciones entonces iniciadas. A mayor abundamiento sobre el aspecto procedimental, no existe en ningún caso indefensión efectiva y material para la parte recurrente; Con activa intervención a lo largo de todas las actuaciones.

Ya en cuanto a la motivación, del e.a se desprende que la administración impone esa sanción por las circunstancias concurrentes de ausencia de documentación; junto a ello también alude a la carencia de arraigo personal y social.

A propósito de la cuestión que nos ocupa, proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que:

'(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»'

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009, en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: 'en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene porque ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artíuclo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión'.

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: no consta en el expediente administrativo el pasaporte de la parte actora. Tampoco nada se acredita sobre arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas. No se acreditan medios de vida para el actor o intereses económicos sociales o de otra índole; sin que pueda confundirse con ello el recibir asistencia humanitaria por organizaciones de esa índole o acompañar documentación genérica, matrícula en educación para personas adultas.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto la falta de documentación era expresada en la resolución administrativa, idem respecto de la falta de acreditación de vínculos de arraigo personal o familiar, intereses económicos, etc...; extremos que aparecían en el expediente administrativo y acto impugnado, y no habiéndose probado en contra en sede judicial, desconociéndose por lo tanto todas esas circunstancias, procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

A mayor abundamiento, debe significarse también el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 980/2018 de 12 Jun. 2018, Rec. 2958/2017, que establece, con carácter de interés casacional y sobre la cuestión sustancial suscitada en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. El TS declara que ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Interpretación de los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57 LOEX. Con referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011.

Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado oportunamente la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la parte recurrente no acredita con la debida precisión la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las referidas excepciones.

Por lo tanto, el acto administrativo se confirmará debiendo desestimar el presente recurso contencioso administrativo. '

TERCERO.-Que, en la apelación, se aduce que el apelante tien arraigo social, llevando viviendo en España más de dos años y medio.

Esta Sala, así como el Tribunal Supremo ha acogido la interpretación efectuada por la sentencia apelada, en los términos arriba recogidos, lo que habría de conllevar la desestimación de la presente apelación.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia de la UE ha dictado sentencia de fecha 8 de octubre de 2020, cuyas consecuencias serán analizadas a continuación.

Al respecto, seguiremos el criterio establecido por la sentencia de 23 de octubre de 2020 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, cuyo fundamento de derecho 13º indica:

'DECIMOTERCERO.- (i) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020,Subdelegación del Gobierno en Toledo (Conséquences de l'arrét Zaizoune) (C-568/19, ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

(ii) Alcance de la vinculación de los órganos judiciales nacionales a la jurisprudencia del TJUE

La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alcanza a la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en nuestro Derecho interno, art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Sin embargo esa vinculación no se extiende a la interpretación del Derecho nacional.

Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2012, KGH Belgium NV y Belgische Staat (C351/11ECLI: EU:C:2012:699, apartado 17) , afirma el Tribunal de Justicia que: ' no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE , pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales'.

Por otra parte, en el contexto de un procedimiento prejudicial, la determinación del marco normativo nacional le corresponde exclusivamente al órgano remitente. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2019, Fonds du Logement de la Région de BruxellesCapitale SCRL e Institut des Comptes nationaux (ICN), C-632/18 (ECLI: EU:C:2019:833, apartado 48), se afirma por el Tribunal de Justicia: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, este no es competente para interpretar el Derecho nacional y que corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C-73/08 , EU:C:2010:181 , apartado 64, y de 21 de junio de 2017, W y otros, C-621/15 , EU:C:2017:484 , apartado 49)'.

Es más, el Tribunal de Justicia no va a verificar nunca la exactitud del marco normativo nacional fijado por el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial. En tal sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado también con reiteración que: 'las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia'.Por ejemplo, sentencia de 1 de octubre de 2020, Úrad §peciálnej prokuratúry, C-603/19 (ECLI: EU:C:2020:774, apartado 28).

(iii) Interpretación del ordenamiento jurídico nacional por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha

Sucede así que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.

En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que ' la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009'.

Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera (por ejemplo, por referencia al apartado 28 de la sentencia, en el que se afirma: 'Con carácter preliminar ha de recordarse que, según indica el auto de remisión, la mencionada normativa nacional, que es de aplicación desde que se promulgó la Ley Orgánica 2/2009, por la que se reformó la Ley Orgánica 4/2000, vino a confirmar la solución adoptada por el Tribunal Supremo a la que se refiere el apartado 23 de la presente sentencia'; o al apartado 37 de la sentencia, en el que se afirma: 'cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular').

La primera cuestión, por tanto, consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

(iv) Alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión debemos comparar en primer lugar cuál fue el alcance de la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere.

La redacción introducida en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue la siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y D del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Y la redacción del art. 57.1 derogada por dicha reforma, que a su vez había sido introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, tenia el siguiente tenor:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c) d) y D del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Basta una comparación entre ambas normas para comprobar que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: 'en atención al principio de proporcionalidad' y 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

La primera expresión resultaba una reiteración de lo que, ya antes de la reforma de 2009, decía el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, al exigir que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

La segunda expresión, en cuanto a la exigencia de resolución motivada, elevaba a rango legal una exigencia prevista a nivel reglamentario para la resolución de los procedimientos ordinario y preferente de expulsión. En concreto, y respectivamente, arts. 129.2 y 132.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y en cuanto a que valorara los hechos que configuran la infracción, ello no era sino una consecuencia obligada tanto de la proporcionalidad como de la motivación, interpretadas a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional n° 140/2009, de 15 de junio, FJ 3, y 212/2009, de 26 de noviembre, FJ 4.

Podemos decir, en conclusión, que la reforma de 2009 tuvo un alcance innovador muy limitado.

(v) ¿Convirtió la Ley Orgánica 2/2009 en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE?

A la luz de lo expuesto, un primer argumento en contra de la conclusión que alcanza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre el marco normativo nacional que le planteó al Tribunal de Justicia de la Unión es el siguiente: si el objeto de la reforma de 2009 fue convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes? No olvidemos, en tal sentido, que estamos en un ámbito sancionador.

Una segunda objeción es que, si ese era uno de los objetivos de la reforma de 2009, el Preámbulo de la norma no lo llegara a afirmar o a proclamar así, a pesar de la evidente trascendencia de un cambio de tal entidad.

Sucede, además, que el Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2009 sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

Leemos así en el Preámbulo, apartado III, que:

'Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual:

a)La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han declarado inconstitucionales.

b)La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han transpuesto plenamente.

c)La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley'.

Y en lo que se refiere específicamente al ámbito sancionador, el apartado VII declara:

'En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplicanactualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.'.

Por último, una tercera objeción es que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.

No podemos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que estamos aludiendo tuvo su origen antes de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Con posterioridad a esta, en la primea ocasión que el Tribunal Supremo tuvo de pronunciarse al respecto, vino a expresar sus dudas sobre la subsistencia de esa jurisprudencia a la luz de la Directiva 2008/115/CE y de la jurisprudencia comunitaria sobre la misma. Así, en su sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3', recurso n° 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 988/2013, FJ 7), el Tribunal Supremo vino a declarar: 'Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos ' elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Más explícita aún resulta, entre otras muchas que se han pronunciado en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (Sec. 5a, recurso n° 1447/2019, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS3416/2019, FJ 5) cuando, en relación a la invocación de su jurisprudencia anterior a la Directiva 2008/115/CE, afirma:

'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015 , que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión'.

En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha venido a entender así.

En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

(vi) Conclusión acerca de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020 al Derecho interno español

Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.

En nuestro Derecho nacional no sucede que 'la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular',entendiendo por'normativa nacional'Ley.

En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes de este modo y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.

Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

(vii) Principio de interpretación conforme

La conclusión anterior, acerca de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente en relación con el principio de interpretación conforme.

A estos efectos, como recuerda el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de octubre de 2020, 'al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121)' -apartado 33- y ' si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente...'-apartado 36-.

(viii) Alcance de la prohibición de interpretacióncontra legemdel Derecho nacional derivada del principio de interpretación conforme: diferencias entre Ley y jurisprudencia

El principio de interpretación conforme que ha elaborado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión tiene un límite infranqueable en la Ley pero, en cambio, no lo tiene en la jurisprudencia.

Así lo ha venido a declarar el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov (C-554/14, ECLI: EU:C:2016:835), al pronunciarse en los siguientes términos:

'66 La obligación de interpretación conforme cesa también cuando el Derecho

nacional no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. No obstante, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03, EU:C:2005:386, apartado 47, y de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11, EU:C:2012:517, apartados .55 y 56).

67 En este contexto, debe precisarse que la exigencia de interpretación conformeincluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentesen última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35).

69 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que dicha norma ha sido interpretada por el Varhoven kasatsionen sad ( Tribunal Supremo de Casación) en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 34).

71 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En el mismo sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2020, Telecom Italia (C-34/19, ECLI:EU:C:2020:148, apartado 63), de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance ( C-679/18, ECLI: EU:C:2020:167, apartado 44) y de 16 de julio de 2020, UR (Assujettissement des avocats á la TVA) ( C-424/19, ECLI: EU:C:2020:581, apartado 30).

Como dato importante a tener en consideración merece destacarse que, para el Tribunal de Justicia de la Unión, ello es así aunque resulte un perjuicio para el interesado. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov (C- 554/14, ECLI: EU:C:2016:835), dejar inaplicada la jurisprudencia nacional incompatible con el Derecho de la Unión suponía que al interesado no se le reconociera un período de redención de penas por el trabajo que sí se le hubiera reconocido en caso contrario (apartado 24:'A la vista del criterio adoptado en la sentencia interpretativa, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para determinar la duración de la pena pendiente de cumplir por el Sr. Apolonio, debe tomar en consideración el período durante el cual éste trabajó en una prisión danesa. De ser así, el intersado podría beneficiarse de una reducción de la pena de dos años, seis meses y veinticuatro días, en lugar de un año, ocho meses y veinte días, lo que le permitiría ser puesto en libertad antes. Este órgano jurisdiccional añade que la Decisión Marco 2008/909 no prevé tal redención de penas').

Pues bien, la consecuencia trascendente a que nos referíamos antes es la siguiente:

Si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sosteine la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de confirmidad con el Derecho de la Unión ues se incurriría en una interpretación contra legem.

Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posiblidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a '(dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión' y, además, a 'modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco', alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.

Esta última es la posición que mantenemos como lógica consecuencia de lo razonado hasta aquí.

(ix) Conclusión acerca de la interpretación conforme del Derecho nacional en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE

Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2008.

A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteiror a la Directiva 21008/115/CE, en cuando incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.

Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000. La posiblidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018.

Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declrando por el TribunalSupremo dede la sentencia de 12 de junio de 2018.

En todo caso, a mayor abundamento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpetación contra legemse advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplanco la opción de la multa, entendemos que la interpetación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.'.

Este Tribunal considera acertado y comparte el criterio de la sentencia citada siendo conclusión derivada de ello la de la desestimación de la presente apelación.

CUARTO.-Que, dada la problematica jurídica que se plantea en esta apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art.139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Pelayo CONTRA LA SENTENCIA DE 14 DE NOVIEMBRE DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SAN SEBASTIÁN, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0228 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso apelación 228/2020