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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 40/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 175/2021 de 11 de Febrero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 40/2022
Núm. Cendoj: 09059330012022100041
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2022:613
Núm. Roj: STSJ CL 613:2022
Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SORIA. P.A. 55/2021
En la ciudad de Burgos a once de febrero de dos mil veintidós.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.
Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
Antecedentes
'PRIMERO: Desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Aquilino contra las resoluciones de expulsión reseñadas en el encabezamiento y dictadas por la Subdelegación del Gobierno en Soria el 20 de noviembre de 2020, confirmada en reposición por la de 13 de enero de 2021, que se confirman en su integridad, por ser ajustadas a Derecho.
SEGUNDO: Las costas procesales deben ser impuestas en su totalidad a la parte demandante.'
Siendo ponente Dª M.ª Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
Fundamentos
Es objeto de apelación, la sentencia reseñada en el encabezamiento de la presente, por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Aquilino, representado por el Procurador Sr. Díez Astrain y dirigido por el letrado Sr. Alcaide Mora contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Soria que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Soria, de fecha 13 de enero de 2021 que desestima el recurso de reposición contra la dictada el 20 de noviembre de 2020, por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países del Acuerdo Schengen, durante un período de dos años.
Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional, por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la sentencia en la que se desestima el recurso interpuesto y se confirma la resolución que impone la sanción de expulsión y ello tras recoger la jurisprudencia que considero de aplicación para concluir que:
Pues bien, aplicando tal normativa y doctrina al caso de hoy, se constata que el recurrente Sr. Aquilino hace tres años, ya fue sancionado el 18 de mayo del 2018 con multa de 501€ por estancia irregular en nuestro país, y salida obligatoria de España, algo que evidentemente incumplió.
-También y anteriormente, le consta una devolución en puesto fronterizo ejecutada el 15 de noviembre del año 2013.
No acredita disponer de medios legales de vida propios.
En consecuencia, resolución de expulsión de la Subdelegación del Gobierno de fecha 20 de noviembre del 2020 y prohibición de entrada por dos años, está debidamente fundada y motivada por las mencionadas circunstancias negativas que concurren en el demandante, y no constando razones humanitarias que permitan aplicar la excepción de la Directiva.
Y en cuanto al supuesto arraigo familiar y social, se concluye en el Fundamento Tercero que:
En cuanto al supuesto arraigo familiar y social al que alude el demandante, debe responderse que tal instituto es extraño a este asunto y como bien apunta la Admón. demandada se aplicaría a los casos de obtención de permiso de residencia, pero no a los de expulsión; y considerando, además, qué se entiende por ésta, y es,-según doctrina jurisprudencial-, cuando el extranjero se involucra en la vida social, económica y laboral, académica o de otro tipo, del país de acogida, respetando sus leyes, y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente para residir en el país, y mal puede hablarse de arraigo en este caso si el recurrente, después de, al menos, tres años de haber entrado irregularmente en España, y no precisamente por los pasos fronterizos habilitados el efecto, no consta que disponga de un trabajo remunerado, oferta de trabajo u otro medio legal de vida, ni que haya realizado alguna gestión idónea a fin de mantener una situación regular en España, ni consta tampoco cualquier otra circunstancia de su entorno, ni si el hijo de corta edad que dice tener depende de él o de su madre, no siendo suficiente un certificado de empadronamiento para acreditar tal arraigo.
-Por todo lo expuesto, la resolución de expulsión que revisamos-(medida que no encuentra obstáculo ni en la Constitución ni en los Tratados Internacionales ratificados por España)-, aparece totalmente correcta y conforme a Derecho, y además proporcionada porque, contiene razones o motivos suficientes para acordar en este caso, no la multa, sino la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por dos años, no apreciándose nulidad ni anulabilidad alguna, (ex arts.- 47 y 48 de la L.R.J.S.P. y P.A.C. del año 2015) y por lo que debe ser confirmada tal resolución, con la subsiguiente desestimación integra de la demanda rectora de este pleito.
Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:
Que es necesario valorar las circunstancias personales del recurrente, el cual lleva más de 5 años residiendo en España, por lo que es más que evidente el arraigo, cuenta con una oferta de empleo para su regularización, como se demuestra con el precontrato que se adjunta como documento uno.
Es evidente por tanto el arraigo social del recurrente en España, país en el que lleva residiendo más de 3 años y en el que siempre ha llevado una vida normal y estable.
Se invoca la infracción del principio de proporcionalidad de la norma y la doctrina del TJCE, de 8 de octubre del 2020, por lo que se ha de concluir que en el marco del derecho nacional y de la jurisprudencia aplicable, la imposición de la sanción resulta desproporcionada consecuentemente y se ha de concluir con la sanción de multa.
Se invoca la infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. Infracción del artículo 18.1CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar.
Y que denegar la concesión de la tarjeta comunitaria a una persona como el recurrente que lleva residiendo en el país desde el año 2014, que ha cotizado en España, sin antecedentes penales, con una discapacidad del 60% no se le permita la renovación de su permiso, por no quedar 2018 acreditado los ingresos, sin valorar resto de circunstancias, nos parece una infracción del meritado precepto.
Se invoca que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.
De conformidad con esta jurisprudencia, es necesario que en el presente caso los vínculos familiares existentes en el país hayan de valorarse.
Y que en este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el apartado de hechos de esta demanda y a los que se hace una remisión. Y que existen en el presente caso un cúmulo de circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta por la administración a la hora de dictarse una Resolución tan gravosa como es la denegación de la renovación de la tarjeta de mi representado; la misma debe considerarse contrarrestada por el resto de las circunstancias concurrentes como son el arraigo en España y contar con una oferta de empleo.
A dicho recurso se opone la parte apelada, considerando conforme a derecho la sentencia apelada, en base a los siguientes argumentos jurídicos, que el recurso de apelación interpuesto no aborda ni rebate cuestiones concretas de la Sentencia, ni en qué yerra el Juzgador de instancia, bien en la valoración de la prueba, bien en la aplicación de la norma o cualquier otro motivo que pudiera concurrir, ya que se recurre de forma genérica, sin rebatir de forma concreta y con mezcla de argumentaciones respecto a la expulsión que nos ocupa y a la renovación de un permiso de residencia, sin relación alguna con el caso que nos ocupa.
En todo caso se expresa la conformidad con la Sentencia apelada, habiendo valorado correctamente el Juzgador los elementos concurrentes al caso, se reiteran las alegaciones vertidas en instancia, las cuales en esencia han sido admitidas por el Juzgador como motivadoras de la adecuación a derecho de la resolución de expulsión.
Se invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, interpretada recientemente por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020.
Por lo que en este caso del análisis del expediente y los documentos obrantes en autos puede deducirse que en el recurrente concurren al menos dos circunstancias agravantes, por un lado la imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español, ya que no constan sellos, ni visados, ni ningún otro registro de cruce de fronteras Schengen y por otro el incumplimiento de una salida obligatoria.
Respecto del desconocimiento de la vía y la fecha de entrada en España nada consta en su pasaporte obtenido en julio de 2019 ni en bases de datos policiales de fronteras. Analizando los datos obrantes en autos, puede concluirse que ingresara en febrero de 2018 dado que le consta resolución sancionadora de multa por estancia irregular de fecha 18 de mayo de 2018 incoada por la Brigada de Extranjería del aeropuerto de Madrid por importe de 501 € y salida obligatoria del país.
Esta salida obligatoria ha sido incumplida ya que no ha quedado acreditada mediante su comparecencia en el Consulado de España correspondiente en su país, permaneciendo en España irregularmente.
Así mismo, le consta una devolución en puesto fronterizo ejecutado en fecha 15/11/2013.Ambas circunstancias, el desconocimiento de los datos de su entrada en España, así como el incumplimiento de la salida obligatoria, constituyen incluso individualmente consideradas motivo suficiente para imponer la orden de expulsión sin contravenir el principio de proporcionalidad que la jurisprudencia anteriormente referida concluye aplicable a dicha sanción.
Y sobre la existencia de un arraigo familiar que permitiera excepcionar la expulsión al amparo de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento de Europa y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, aplicables según reiterada jurisprudencia.
De contrario se alega la existencia de arraigo familiar con su padre no aportando acreditación documental alguna que permita concluir que dicha relación es de una entidad suficiente que permita exceptuar la expulsión impuesta. Más bien todo lo contrario dado que D. Aquilino, de 28 años de edad, no ha aportado prueba alguna, siquiera indiciariamente, de que mantenga una relación con su padre, desconociéndose ni la filiación del padre ni si reside en España, todo constituye una alegación subjetiva que no debe ser acogida.
Y que aunque se probara la residencia en España de su padre y cierta relación con él, dada la edad del recurrente no podría entenderse que pertenece a su unidad familiar estrictamente, cuya ruptura conculcara el derecho a la familia, más allá del parentesco, por lo que la relación familiar con su padre no puede ser tenida en cuenta para enervar los efectos de la orden de expulsión.
Se invoca la Sentencia núm. 237/2016 de 18 noviembre, de esta Sala para terminar solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación por ello de la sentencia de instancia.
Del expediente y demás documentos aportados resultan los siguientes hechos y circunstancias concurrentes en la apelante:
1.- Que el 5 de octubre de 2021 se inicia procedimiento de expulsión de Don Aquilino, nacido el NUM000 de 1993 en Paraguay, Ciudad del Este, hijo de Felipe y María Teresa, con domicilio en Almazán Soria, AVENIDA000 NUM001, NUM002.
Así como se hace constar expresamente al documento 2 del expediente de expulsión, acontecimiento 4 del expediente digital que consta un expediente según el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 por estancia irregular con fecha de incoación 6 de febrero del 2018 ordenado por Madrid proponiendo una sanción de €501 e igualmente consta el 12 de noviembre del 2013 un retorno en puesto fronterizo por carecer de documentación que justifique el motivo de su estancia, así como como por carecer de medios de subsistencia suficientes, efectuado el 10 de noviembre de 2013, no se acredita medios legales de vida ni situación de arraigo.
2.-. Notificado dicho acuerdo al recurrente se dicta resolución de expulsión, de 24 de noviembre de 2020, contra la que se interpone recurso de reposición que obra al documento 10 folio 16 del expediente administrativo, se emite un informe sobre el recurso de reposición, que obra al documento 12 del expediente.
4.-Con fecha 13 de enero de 2021 se dicta la resolución desestimando el recurso de reposición y confirmando el acuerdo de expulsión objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, en la que se concluye, respecto de las alegaciones del recurrente, que:
Respecto a las alegaciones presentadas decir que el periodo de Expulsión que se le impone en la Resolución de Expulsión es de dos años y no de tres años como refleja el elegante.
Sobre la situación de arraigo decir que, se encuentra recogida en el Arto 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobré derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social y sus modificaciones.
En este caso, el expedientado , o bien no cumple con alguno de los requisitos mencionados, o bien no los acredita suficientemente, ya que, si cumpliera todos ellos y estuvieran suficientemente acreditados, sería titular de una autorización que le permitiría residir de forma legal en España o, al menos, lo habría solicitado.
En cualquier caso, se trata de un procedimiento autónomo e Independiente de la tramitación del actual. En cuanto a la graduación de la sanción, el artículo 55.3 conforme a la Ley Orgánica 2/2009 establece 'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'
El artículo 58.1 de la misma Ley Orgánica, establece 'La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.
En su punto 2, 'Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.
En este caso concreto, se acordó la expulsión por un periodo de dos años, respetando de este modo de forma escrupulosa el principio de proporcionalidad.
Indicar que el presente procedimiento, como quedó perfectamente demostrado en el acuerdo de inicio que su situación en España es irregular y encaja perfectamente con la Infracción administrativa prevista en la LO 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de !os extranjeros en España y s integración social, modificada por las LO 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre 14/2003, de 20 de noviembre, y 2/2009 de 11 de diciembre, que establece en el art. 53.1a 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia. carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.
Como elementos desfavorables tenidos en cuenta, el expedientado no acreditó haber entrado E España por puesto habilitado al efecto como exige la Ley ni la fecha en la que se efectúo dicha entrad, En el Registro Central de Extranjeros de la Dirección de la Dirección General de la Policía al mismo consta una expediente previo, también por infracción al artículo 53.1.a) de la L.O. 4/2000 por estancia irregular incoado con fecha 06/02/2018, ordenada por Madrid-Aeropuerto-Extranjería y Documentación Menas, proponiéndose para una sanción de 501 Euros, con fecha de resolución 18/05/2018 y fecha notificación de resolución 24/05/2018.
Por toda ello, las alegaciones efectuadas en el recurso de reposición interpuesto no desvirtúa los fundamentos fácticos ni jurídicos de aquella, ni se aprecia la existencia de motivos de nulidad anulabilidad de la misma, que se considera ajustada a derecho.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes:
Como resulta de los argumentos del recurso de apelación, en el mismo no se cuestiona la estancia irregular del recurrente, sino que se sustenta en considerar que no procede la expulsión, dado que se ha de tener en consideración la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, y que no se han valorado todas las circunstancias del recurrente y también se hacen una serie de consideraciones sobre la concesión de una tarjeta comunitaria que evidentemente deben deberse a un error de transcripción del recurso de apelación, por cuanto en el presente caso estamos ante una expulsión por estancia irregular no existiendo duda de la comisión de la infracción, por cuanto el recurrente, ahora apelante, carece de permiso de residencia que ampare su estancia en España, también se refiere el recurso de apelación a una oferta de empleo para su regularización, que se dice que se aporta como documento 1, no constando tal aportación, amen de que tampoco sería el momento procesal oportuno para ello, dado que debería haberse aportado en su caso con la demanda, lo que tampoco consta realizado, dado que en el acto de la vista no se interesó por el Letrado más prueba que dar por reproducido el expediente administrativo, el cual revisado por la Sala no consta aportada oferta de trabajo alguna.
Y antes de entrar en el examen de la evolución jurisprudencial seguida en esta materia, se hace necesario reseñar el contenido de los siguientes artículos de la L.O. 4/2000, que han sido objeto redacción por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con la finalidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que estaban pendientes de transposición o que no se habían transpuesto plenamente, y sobre todo, en lo que respecta a la controversia de autos, de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008). El plazo de trasposición de mencionada Directiva vencía el 24 de diciembre de 2.010.
Así, el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 dispone que:
'1. Son infracciones graves:
a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'
El art. 55.1.b) y 3) y 4 de dicha ley dispone en cuento a su sanción que:
'1. Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:
b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje...
3. Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.
4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.
Y, por otro lado, el art. 57.1 de dicha L.O. 4/2000 señala en relación con la expulsión del territorio que:
'1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
La interpretación y aplicación de dichos preceptos ha sido objeto de una extensa y profusa Jurisprudencia, por parte del TS, del TJUE y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del TS, habiendo sido dicha jurisprudencia cambiante, sino contradictoria en algunos casos, habiéndose incluso también pronunciado en no pocas ocasiones el TC. Y hacemos esta precisión porque toda esta jurisprudencia, sobre todo la más reciente, resulta cambiada y modificada por el último criterio aplicado tanto por la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2.020 -asunto C-568/19- en interpretación de la citada Directiva 2008/115/CE, como por la sentencia del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª nº 366/2021, de fecha 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2879/2020, siendo ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, que vuelve a reinterpretar el citado art. 57.1 de la L.O. 4/2000 y la sanción de expulsión prevista en dicho precepto en sustitución de la sanción de multa a la luz de la doctrina expuesta por el TJUE tanto en su sentencia de 23 de abril de 2015, como sobre todo en su sentencia de 8 de octubre de 2020, fijando la Sala de lo Contencioso- Administrativo en dicha sentencia, al amparo del nuevo recurso de casación, la nueva doctrina legal en interpretación de dichos preceptos sobre los que se consideró necesario el pronunciamiento del T.S.
Y en la aplicación de los preceptos trascritos se aprecia la siguiente evolución en la interpretación y aplicación que de los mismos realizan la Jurisprudencia y los Tribunales citados, tal y como hemos dejado reseñado en la sentencia núm. 56/2021, de 6 de abril de 2.021, dictada en el recurso de apelación núm. 5/2021, en la que se hace aplicación por primera vez de la doctrina legal fijada por la STS 366/2021 de 17 de marzo:
1º). - Así, en un primer momento, como nos recuerda la citada STS 366/2021, el Tribunal Supremo, dado el sistema del recurso de casación imperante, había dictado sentencias en que se interpretaba el referido artículo 57. 1º antes de la aprobación de la Directiva y su trasposición a nuestro Derecho. Y en esa interpretación se había declarado reiteradamente, entre otras sentencias de la misma época, en la STS, Sala 3ª de 4.10.2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003, que:
'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa'.
Dicha jurisprudencia había sido acuñada por este Tribunal Supremo para nuestra Legislación nacional antes de la aprobación de la Directiva, y había sido mantenida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia después de dicha aprobación, y también por las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.
2º).- En un segundo momento, ya traspuesta la Directiva en nuestra L.O. 4/2000, se pronuncia la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:
'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.
30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Martin se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).
34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.
36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.
37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.
39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).
40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).
41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una
Dicha doctrina fue asumida por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y también por esta Sala de Burgos. E igualmente del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente (dicho criterio ha seguido siendo aplicado hasta las últimas sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 2020):
'Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º. a), 55.1º. b) y 57. 1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero)'.
3º).- En un tercer momento dicha jurisprudencia fijada por este Tribunal Supremo se cuestiona por la Sala de esta Jurisdicción de Castilla-La Mancha, que, por auto de 11 de julio de 2019, suscita una cuestión prejudicial ante el TJUE, en la que se pregunta al Tribunal de Justicia:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas'.
Dicha cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Sexta), de fecha 8 de octubre 2020, dictada en el asunto C-568/19, y lo ha sido en los siguientes términos:
'29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.
30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).
31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).
32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.
33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C103/18 y C429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).
34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.
35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).
36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.
37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Tras dicha sentencia, la mayoría de las Salas Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo. Sin embargo, esta Sala de Burgos (y otras como la de Madrid), en sentencia núm. 149/2020 de 16.10.2020, dictada en el recurso de apelación 117/2020 y en sentencia núm. 202/2020, de 23.10.2020, dictada en el recurso de apelación núm. 124/2020,entre otras, se ha pronunciado acerca de cómo afecta el contenido de la sentencia trascrita del TJUE al criterio que al respecto venía aplicando este Sala en aplicación de la anterior STJUE de 23.4.2015 y de las citadas SSTS, y lo ha hecho con el siguiente tenor:
'No obstante dichas consideraciones, entendemos que no modifican lo expuesto en nuestras recientes sentencias, ya que como indicábamos en las mismas, la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS, que no propiamente dicho por la normativa integrada por el 53.1.a) en relación con el artículo 57 de la LO4/2000, en la redacción dada a la misma por la LO 2/2009, para poder sustituir la sanción de expulsión por multa, debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, dado que en su última sentencia sigue insistiendo en el apartado 33, que es necesario al aplicar el derecho interno interpretado, en la medida que sea posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva y esta Sala considera que la normativa estatal, en el presente caso, sí permite ser interpretada de conformidad con la referida Directiva conforme examinaremos en el Fundamento siguiente...
Resulta de la normativa aplicable que la normativa nacional no establece que la expulsión solo pueda acordarse cuando existan circunstancias agravantes, sino apela al principio de proporcionalidad, principio que es perfectamente susceptible de ser interpretado conforme a la normativa comunitaria y por tanto la expulsión se acuerda en función no de la aplicación directa de la misma, sino en función de la aplicación de la normativa nacional siendo el principio de proporcionalidad atendido en función de la concurrencia de las circunstancias contempladas en los apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE, que es lo que se postulaba en la sentencia del TJUE del caso Zaizoune de 23 de abril de 2015 y en lo que se sigue insistiendo en la sentencia de 8 de octubre de 2020 como resulta expresamente de sus apartados 31 y 33, por lo que procede en este caso confirmar la sentencia de instancia dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso y todo ello sin perjuicio de que a la vista de la solicitud de protección internacional ello determine la imposibilidad de ejecutar dicha expulsión hasta en tanto se resuelva aquélla'.
4º).- Y en el último momento de esta evolución jurisprudencial nos encontramos con la reciente STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, nº 366/2021, de 17 de marzo de 2.021, dictada en el recurso de casación núm. 2870/2020, y que tras tener en cuenta la normativa nacional y la Directiva 2008/115, así como todo el anterior acerbo jurisprudencial reseñado y en especial la reciente STJUE de 8.10.2020, resuelve la cuestión de interés casacional que se le plantea en los siguientes términos:
'El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular...
Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.
Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.
Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.
Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.
QUINTO. Examen de la pretensión accionada en el proceso.
La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión al no concurrir «circunstancias excepcionales» en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.
5º).- Y en el Fundamento de Derecho Tercero de la citada STS se reseñan las circunstancias agravantes a valorar y que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida a adoptar, y lo hace con el siguiente tenor:
'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.
No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión'.
A la vista de lo reseñado en el anterior Fundamento de Derecho, hemos de comenzar el presente fundamento de derecho reseñando que el criterio que esta Sala venía aplicando en relación con el art. 57.1 y el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 resulta modificado, tanto por la doctrina contenida en la STJUE de 8 de octubre de 2020, como por el criterio jurisprudencial expuesto en la STS de 17 de marzo de 2021, motivo por el cual esta Sala, modificando su anterior criterio acoge y hace suyo, como no podía ser de otro modo, la interpretación que al respecto realiza el TS en dicha sentencia, siendo esta la causa del cambio de su criterio.
Y así, haciendo aplicando de dicho criterio Jurisprudencial al caso de autos, considera la Sala que la resolución administrativa impugnada, como la sentencia apelada son ajustadas y conformes a derecho cuando optan por la sanción de expulsión, en vez de por la de multa en aplicación del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la LO 4/2000, y ello porque se considera que en el presente caso no se ha infringido el principio de proporcionalidad por haber optado por la sanción de expulsión.
Y ello por cuanto que como resulta de las actuaciones concurre en la situación del apelante circunstancias negativas o agravatoria de las referidas y tenidas en cuenta en la Jurisprudencia reseñada para justificar la sanción de expulsión, ya que considera la Sala que la imposición de la expulsión es proporcionada y ajustada a derecho, conforme a la Directiva 2008/115/CE, en los términos en que ha sido interpretada, tanto por las citadas sentencias del TJUE de 15.4.2015 y 8.10.2020, como por la reciente STS de 17.3.2021, dictada en el recurso de casación núm. 2870/2020, que fija doctrina legal al respecto al amparo del nuevo recurso de casación.
Y la Sala tras volver a examinar el expediente administrativo comprueba primero que el apelante se encuentran irregularmente en territorio nacional, que con independencia de que su padre se pueda encontrar residiendo en España, de lo cual además no consta prueba alguna, o que cuente con permiso de residencia, ello no le resulta extensible al recurrente, ni convierte su situación de estancia irregular en otra categoría, segundo también se comprueba que concurren circunstancias negativas o agravatorias que justifican el mantenimiento de la sanción de expulsión por cuanto que el mismo ha sido sancionado previamente por una resolucion de expulsión y además se ejecutó con anterioridad a la misma una orden de retorno y que también que en cuanto a 'la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen', dichas circunstancias se han ponderado en el presente caso, dado que a la vista de la edad del recurrente y el tiempo de residencia en España no consta entrada más que dicha resolucion de expulsión previa, no se puede afirmar que cuente con verdadero arraigo, social y laboral, no consta que haya dispuesto de ningún trabajo, ni vínculos familiares, ni la edad del recurrente le impide que pueda desarrollar su vida en su país de origen, por lo que es evidente que concurren dichos datos negativos que permiten considerar no vulnerado el principio de proporcionalidad a la hora de determinar la sanción a imponer por la estancia irregular del recurrente.
Desestimán dose el presente recurso de apelación, la Sala Acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA, hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por imperativo legal.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Que se desestima el recurso contencioso administrativo registrado con el numero
Y, en virtud de esta desestimación se confirma la sentencia y se dicta otra por la que, con estimación parcial de la demanda, se anula parcialmente la resolución recurrida, única y exclusivamente, en cuanto a la fijación del período de prohibición de entrada, que se concreta en dos años en lugar de los cinco años recogidos en la resolución administrativa impugnada.
Y todo ello sin haber lugar a la imposición de costas de la presente apelación, ni en la instancia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia.
Notifíques e esta resolución a las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.