Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 40/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 742/2020 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 742/2020

SENTENCIA NÚMERO 40/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintiseis de enero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 16/07/2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 7/2020 , en el que se impugna : la resolución de la Sudelegación del Gobierno en Bizkaia de 5 de noviembre de 2019 por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por cuatro años.

Son parte:

- APELANTE: Benita, representada por la Procuradora Dª ZURIÑE GALARZA LÓPEZ y dirigido por el Letrado D. VICENTE ELOSUA DÍAZ.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], no se persona en Sala.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dª Benita recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 5 de noviembre de 2019, por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 4 años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la LO 4/2000; y subsidiariamente, para el caso de no estimarse la petición anterior, que se acuerde la sustitución de la sanción de expulsión con la de multa en su cuantía mínima.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el abogado del estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite ( artículo 128 de la LJCA).

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20/07/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/01/2022 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 144/2020 de 16 de julio de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 7/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Benita contra la resolución de la Sudelegación del Gobierno en Bizkaia de 5 de noviembre de 2019 por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por cuatro años.

La parte apelante discrepa de la sentencia, sosteniendo que no se ha valorado correctamente las circunstancias que acreditan el arraigo familiar del recurrente. Se indica que tiene un hijo de 10 años, español; que la madre del recurrente también es española, y que él es residente de larga duración, porque lleva 16 años en nuestro país. Añade que carece de vínculos con su país de origen, Georgia.

Estos argumentos se sostuvieron en la primera instancia, y se valoraron en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, que concluyó que el recurrente no acreditaba que reuniera las circunstancias del art. 7.1 del RD 240/2007, y tampoco acredita cuál es su relación con el menor, para concluir que existe arraigo familiar.

SEGUNDO.-Según resulta del e.a. el expediente se incoa al ingresar en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 el Sr. Benita, nacido en 1984 en Tsiblisi (Georgia), donde se encuentra en calidad de preso preventivo, en virtud de diligencias 1211/2019, Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao, por un presunto delito de secuestro y agresión sexual.

Consta que le fue denegada autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales con fecha 17/12/2020. Se hace referencia distintas detenciones desde el año 2004.

El recurrente alegó que está en nuestro país desde el año 2003, que convive con su madre de nacionalidad española, y con su hermano. Que su madre ha percibido la RGI. Y que tiene un hijo de 10 años, español.

La resolución administrativa acuerda la expulsión, porque se encuentra irregularmente en territorio español, no presenta documentación ni medios de vida suficientes, ni ninguna otra circunstancia de arraigo en nuestro país.

Junto con la demanda presentó una fotocopia de un pasaporte de Georgia, expedido en 2015, y del libro de familia y certificado de nacimiento de su hijo Carlos María, así como sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Familia, de Bilbao, de 2013, y convenio regulador. Se acompañó certificado de empadronamiento en DIRECCION001 de 2014.

TERCERO.-En cuanto a la cuestión de fondo, la posición de ésta Sección tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) se expone en la STSJPV núm. 335/2020 de 20 de octubre de 2020 (rec. 936/2019) en la que decimos.:

' 29. CUARTO: El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

30. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatros etapas sucesivas.

31. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).

32. En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

33. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 , reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.

34. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).

35. En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

36. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016 , del siguiente tenor:

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

37. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

38. En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

39. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

40. El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

41. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

42. En consecuencia obligado resulta concluir que a partir de ella el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular vuelve a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.'

Como se indica en la sentencia que hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico anterior, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/2019) recobra su vigencia la doctrina jurisprudencial previa a la STJUE de 23 de abril de 2015. Y, por lo tanto, si concurren circunstancias o datos negativos, la conducta prevista en el art. 53.1.a), puede ser sancionada con expulsión, En estas circunstancias se encuentra el hallarse indocumentado. La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión. A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX), a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, y el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

Debemos añadir que se ha dictado STS núm. 366/2021 de 17 de marzo de 2021, que establece que:

'Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'.

En el fundamento jurídico tercero de ésta STS 366/2021 se dice:

'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 ).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias ' que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: ' Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que ' la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...' ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6679 ). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.'

La STS de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020) concluye que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión, y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, lo que debe llevar a estimar el recurso contencioso-administrativo, sin efectuar ningún otro pronunciamiento.

En la STS de 30 de septiembre de 2019 (rec.7101/2018) se dice, en relación con una autorización de residencia, hijos menores de edad, ciudadanos de la UE, y antecedentes penales:

' Esta situación ha sido examinada en reiteradas ocasiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en supuestos distintos aunque la doctrina es aplicable al caso, siendo significativa la sentencia de 19 de septiembre de 2018, asunto C-165/14 , que resuelve cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, que el Tribunal de Justicia reformula, al amparo del art. 267 TFUE , 'entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE , por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión.'

Así planteada la cuestión, lo primero que señala el TJUE es que: 'los eventuales derechos conferidos a los nacionales de terceros Estados por las disposiciones del Derecho de la Unión relativas a la ciudadanía de la Unión no son derechos propios, sino derechos derivados del ejercicio de la libertad de circulación y de residencia por parte de un ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros,C-87/12 , EU:C:2013:291 , apartado 35; de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 22, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C- 456/12 , EU:C:2014:135 , apartado 36 y jurisprudencia citada). Así pues, en principio, sólo existe un derecho de residencia derivado a favor de un nacional de un tercer Estado cuando sea necesario para garantizar el ejercicio efectivo por parte de un ciudadano de la Unión de sus derechos a circular y residir libremente en ésta.'

Desde esta consideración, examina si un nacional de un tercer Estado puede gozar de un derecho de residencia derivado, sobre la base del artículo 21 TFUE y de la Directiva 2004/38 o bien sobre la base del artículo 20 TFUE , y, en su caso, si sus antecedentes penales pueden justificar una limitación de ese derecho.

Pues bien, en relación con el primer supuesto, conviene señalar que en la sentencia se declara que 'el nacional de un tercer Estado, puede invocar un derecho de residencia derivado, en cuanto ascendiente directo de un ciudadano de la Unión que goza de un derecho de residencia en virtud de la Directiva 2004/38, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la condición de miembro de la familia 'a cargo' del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia, de manera que, cuando se da la situación inversa, como ocurre en el presente caso, es decir, cuando el titular del derecho de residencia está a cargo del nacional de un tercer país, este último no puede invocar la condición de ascendiente 'a cargo' de dicho titular, en el sentido de la Directiva 2004/38, con el fin de disfrutar de un derecho de residencia en el Estado miembro de acogida (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 25).

Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).

Así pues, del mismo modo en que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 confieren un derecho a residir en el Estado miembro de acogida al menor nacional de otro Estado miembro que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 7, apartado 1, letra b ), de dicha Directiva, estas mismas disposiciones permiten que el progenitor que se encarga del cuidado efectivo de dicho nacional resida con él en el Estado miembro de acogida ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartados 46 y 47, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 29).'

En este caso el recurrente afirma que tiene un hijo menor de edad (11 años en la actualidad) de nacionalidad española. Sin embargo, no se acredita cuáles son los vínculos actuales del progenitor con el menor, constando un convenio regulador del año 2013, en el que el menor se encuentra bajo la guarda y custodia de su madre, de nacionalidad española. Es decir, no consta acreditado que exista una relación del menor con su progenitor que pueda considerarse como 'cuidado efectivo' del menor. Como hemos indicado sólo se aporta el convenio regulador del año 2013, pero no se aporta ningún elemento probatorio dirigido a acreditar que contribuye al mantenimiento del menor, o que mantiene contacto regular y afectivo con el mismo, o cualquier otro dato relativo a cómo se encarga del cuidado de su hijo, que está bajo la guarda y custodia de su madre, de nacionalidad española.

La parte recurrente hizo referencia a que su esposa tiene la nacionalidad española. Este dato ni siquiera se alegó en el expediente administrativo.

En cuanto a la madre del recurrente, se afirma que es de nacionalidad española, si bien no se aporta ninguna documentación, ni certificado de empadronamiento. De hecho el certificado de empadronamiento que se aporta, del año 2014, ni siquiera menciona al recurrente o a su madre (f. 34 de los autos).

Como hemos expuesto consta que en el año 2020 (el 27/12/2020) se le denegó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no consta impugnada. Y se están siguiendo actuaciones penales contra el mismo, por hechos delictivos graves. Aunque se indica que reside en nuestro país desde el año 2003, no consta que haya tenido alguna autorización de residencia. Constan, como hemos indicado, detenciones por presuntos hechos delictivos (malos tratos, robo con violencia, hurto..). Y se encuentra en situación de prisión provisional por un presunto delito de secuestro y agresión sexual. Y estas circunstancias son suficientes para mantener la decisión de expulsión, sin que pueda afirmarse que se trata de un 'residente de larga duración', puesto que no es titular de dicha autorización.

Procede, por ello, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando la cifra máxima de 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Benita CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 144/2020 DE 16 DE JULIO DE 2020 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 7/2020 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 4 DE BILBAO, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO.

CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS CAUSADAS, CON EL LÍMITE DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0742 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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