Sentencia Administrativo Nº 400/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 153/2003 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 153/03

SENTENCIA NUMERO 400/05

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

DOÑA Mª DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de BILBAO, a tres de junio de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 153/03 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, INTERPUESTO POR LA ADMON. GENERAL DE LA CAPV. FRENTE AL RECHAZO DE REQUERIMIENTO FORMULADO ANTE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA EN FECHA DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2.002.

Son partes en dicho recurso: como recurrente ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.

Como demandada DIPUTACION FORAL DE ALAVA, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ASUNCION LACHA OTAÑES y dirigido por el Letrado DON GORKA ZORROZUA AIERBE.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17-01-03 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO actuando en nombre y representación de ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, interpuso recurso contencioso-administrativo FRENTE AL RECHAZO DE REQUERIMIENTO FORMULADO ANTE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA EN FECHA DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2.002contra la actuación de la Diputación Foral de Alava consistente en utilizar en vía de hecho una infraestructura de titularidad de la CAPV; quedando registrado dicho recurso con el número 153/03.

La cuantía del presente recurso quedó fijada como indeterminada.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado obrante en autos.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 31-05-05 se señaló el pasado día 02-06-05 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la Administración de la C.A recurrente deduce la pretensión de que se declare contraria a derecho la actuación de la Diputación Foral de Alava consistente en utilizar en vía de hecho una infraestructura de titularidad de la CAPV, procediendo al tendido de fibra óptica dentro de canalización existente para red de telecomunicaciones en la zona de dominio público de la Carretera N-622, y que fue objeto de desautorización y requerimiento de abstención por parte del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco en fecha de 7 de Noviembre de 2.002, que fue contestado en sentido negativo por el Director de Obras Públicas de la institución foral con fecha de 18 de Noviembre de 2.002.

La Administración General de la CAPV promueve el proceso argumentando, en síntesis, que le corresponde la titularidad de las canalizaciones, estando destinadas a servicios de su competencia, por lo que es contrario a derecho que la Diputación de Alava haya procedido sin previa autorización y contra la voluntad del titular a ocupar y utilizar tal canalización, con el mero pretexto de las cláusulas 5 y 6 del Convenio de 14 de Octubre de 1.992 entre ambas Administraciones, que en ningún caso prevén la utilización compartida, sino que parte de ellas se destinará a la gestión del tráfico y la seguridad vial, competencia exclusiva de la Administración del País Vasco según Resolución de la Comisión Arbitral 1/2.003, de 24 de Febrero, y funciones que pretende ejercer la D.F.A. Tras detallar el contenido del Convenio de Cooperación, se incide en el carácter de actuación en vía de hecho que constituye el tendido de fibra óptica y examina las referidas cláusulas 5 y 6 y rechaza la pretendida utilización por parte de la Diputación Foral con finalidad de ejercicio de funciones en materia de tráfico, circulación y seguridad vial , tal y como se reconoce en sus documentos y en la adjudicación del contrato a la U.T.E "ETRA NORTE, S.A", por entender aquella que la competencia de gestión del carreteras del articulo 7.8 LTH supone le ejercicio de aquellas otras de forma compartida con el Gobierno Vasco, y el conflicto competencial ya ha sido resuelto, como antes se indicaba, por la Comisión Arbitral a favor de las pretensiones de la Administración actora, exponiendo el contenido de su resolución.

La Administración foral demandada se opone a la susodicha pretensión y, dicho de manera resumida, incide especialmente en que la utilización de esas canalizaciones titularidad de la C.A.V le es posible en base a la parte expositiva del Convenio de Colaboración suscrito en 1.992 entre ambas Administraciones, que menciona como destinatarios de los servicios a prestar por dichas canalizaciones a los Órganos Forales del Territorio Histórico de Alava, teniendo por tanto dichas instalaciones la consideración de "obras de infraestructura al servicio de las propias carreteras y autovías", -Cláusula quinta. De otra parte, se destaca que dicha canalización se compone de ocho tubos, (seis de 40 mm. y dos de 63 mm.)de los cuales el Departamento Foral de Urbanismo pretende utilizar solo un parte de uno de los tubos de 40 mm. para introducir un hilo de fibra óptica, que no impide otras conducciones en el mismo tubo. Decidida la instalación de fibra óptica a fin de posibilitar la posterior instalación de cámaras para el control del túnel de Aiurdin y estaciones meteorológicas y transmisión de datos al Centro de Control de carreteras, se produjo la comunicación al Departamento de Industria, Comercio y Turismo de que se iba a proceder al tendido entre los p.k. 4,000 y 15,700 de la Autovía Bilbao-Altube, con las posteriores vicisitudes que detalla.

Se destaca luego que quedaron siete tubos disponibles para la CAPV, no impidiendo siquiera la introducción de fibra óptica en uno de ellos la futura utilización del mismo. Y respecto de la postura de la otra parte, rechaza que el Convenio no prevea la utilización directa de la instalación por la Diputación Foral, oponiendo los textos antes mencionados, por lo que se considera que no era preciso solicitar y obtener formal autorización del Gobierno Vasco y si meramente ponerlo en su conocimiento, como transposición de lo que la Cláusula Octava requiere en sentido contrario. Rechaza por ello la calificación de vía de hecho y se extiende más tarde sobre las amplisimas facultades forales en materia de carreteras y medios precisos para su debida explotación, con cita de los artículos 10.34 EAPV, Ley de Carreteras 51/1.974, de 19 de Diciembre y LPV 27/1.983, sobre Territorios Históricos, y SSTC de 26 de Abril de 1.988 -que inscribe esa competencia en el "núcleo intangible de la foralidad"-, y 132/1.998, de 18 de Junio, de la que transcribe parte. En cambio, al Gobierno Vasco solo le compete la ejecución de la legislación estatal sobre tráfico y circulación de vehículos, lo que condiciona su actuación a las normas, instrucciones y criterios que fije la Administración del Estado. De la amplitud de sus competencias deduce la parte demandada la necesidad de conocimiento exhaustivo y generalizado de toda la información referida a ellas y a las condiciones de la circulación, y más tarde analiza el concepto de "seguridad vial" que la Administración actora pretende detentar en exclusiva, extrapolando a su ámbito la Ley de Bases 18/1.989, de 25 de Julio, desarrollada por el Real D-Leg. 339/1.990, de 2 de Marzo, haciendo consideraciones al respecto. Se hacen finales apreciaciones sobre nuevas tecnologías y se expresa la critica que a dicha parte le merece la Resolución de la Comisión Arbitral del País Vasco sobre el conflicto positivo de competencias suscitado respecto del Decreto Foral 46/2.002, de 30 de julio.

SEGUNDO.- Ya dijimos en su momento, -Auto de 10 de Marzo de 2.003, (folios 82 a 88)-, y reiteramos ahora, que en el trasfondo de este proceso se situaba dicho conflicto sobre titularidad de competencias surgido con ocasión del Decreto Foral 46/2.002, de 30 de Julio, sometido a la Decisión de la Comisión Arbitral del articulo 39 EAPV, pero que de lo que se trataba en este proceso no es de la "vindicatio potestatis" atribuida a dicho órgano arbitral, sino, a lo sumo, de una derivación a nivel de puro ejercicio competencial que afectaría al fondo ultimo de este proceso, -la denegación por el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de la utilización de una infraestructura portadora de fibra óptica bajo una determinada carretera en razón de la finalidad para la que se establece el tendido por la Diputación Foral-. No obstante ello, el fundamento de la pretensión se pone inicialmente en la circunstancia de que la utilización de una infraestructura de la CAPV se está realizando sin autorización y en vía de hecho y sin titulo para hacerlo, y solo posteriormente se rechaza la competencia foral sobre la materia.

Dentro del examen prioritario del llamado Convenio de Cooperación entre el Gobierno Vasco y la Excma. Diputación Foral de Alava, suscrito en Vitoria-Gasteiz a 14 de Octubre de 1.992, y que se incorpora a los folios 14 a 24 de estas actuaciones, la Administración foral demandada hace especial hincapié en su parte expositiva y en la Cláusula Quinta. De la primera destaca la representación de la Diputación demandada en este proceso el párrafo que indica textualmente que, "entre los destinatarios de los referidos servicios a prestar por las mencionada instalaciones se encuentran los Órganos Forales del Territorio Histórico de Alava por lo que las referidas canalizaciones tendrán la consideración de obras de infraestructura al servicio de las propias carreteras o autovías". Ese ultimo inciso tiene concordancia con lo que casi en iguales términos, dice la Cláusula Quinta, "no obstante lo dispuesto en la cláusula anterior" .

Sin embargo, no puede validamente deducirse que de tales incisos y textos se derive una facultad directa y propia de utilización de las canalizaciones por parte de la Administración titular de las carreteras.

Un breve resumen del clausulado del Convenio arroja estas sintéticas conclusiones:

-El punto 1 fija el objeto del convenio, que es el de instalación de canalizaciones que puedan servir en el futuro de soporte estructural, "para la prestación de diversos servicios cuya titularidad corresponde a la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco". No cabe, por tanto, amalgamar el difuso carácter de "destinatario de los servicios" que a la Administración foral se atribuye en la parte no articulada del Convenio, con el de titular de los servicios, y no cabe decir, por ello, que el convenio sea instrumento que posibilite el ejercicio de competencias o la prestación de servicios a la carretera o a sus usuarios por parte de la Diputación alavesa.

-El punto 2 declara la plena propiedad de las instalaciones en favor de la CAPV y faculta para transferir o encomendar su gestión, o la de los servicios a los que estén afectas, a otros entes o sociedades públicas, que se subrogan en su posición. El apartado 3 sanciona con rotunda claridad que "la utilización con las instalaciones, (sic) así como su mantenimiento, corresponderá, en todo caso, a su titular", sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula anterior.

-La cláusula 4 declara subrogada a la CAPV en los derechos y obligaciones inherentes a canalizaciones y comunicaciones entre "postes S.O.S" que estén ubicadas en carreteras y autovías de Alava, y esta es la disposición que deja a salvo la cláusula 5 antes mencionada. A partir de la misma los posteriores apartados se centran en ejecución de obras de instalación, financiación, obligaciones de notificación, y diversas declaraciones de exoneración de responsabilidad de la Diputación Foral, y ya dentro del Anexo sobre Condiciones Generales de Ejecución, -folios 22 a 24-, como algo consustancial a la cooperación interadministrativa de que se trata, se recoge la autorización general que la DFA reconoce de acuerdo con los términos del Convenio para colocar la canalización subterránea en la zona de dominio público, especificando las condiciones administrativas de control que se reserva como Administración titular de las carreteras.

En consecuencia, no puede deducirse de ese examen del Convenio que cuentela institución foral demandada con una habilitación general y previa que le sirva de titulo legitimo para emprender por si la ocupación de tales canalizaciones, con solo comunicarlo a la otra parte concertante. Si cabe, puede decirse incluso que no existe expresa previsión de que la gestión de los servicios que se van a prestar por medio de tales canalizaciones le vayan a ser transferidos o encomendados, y, con ello, la utilización de las citadas canalizaciones.

La pretensión de que el carácter de obras de infraestructura de la carretera que, también, atribuye a las canalizaciones el apartado 5, o de que la mención su condición de destinataria de los servicios a prestar por tales instalaciones, -como concepto en principio ajeno a toda facultad activa o de uso de la instalación-, le constituya en un destinatario de la instalación que puede libremente ocupar en parte para instalar elementos afectantes a inherentes a su competencia, resulta injustificada y ayuna de todo soporte jurídico legal o convencional. Si nos aplicamos a la búsqueda de significación de esa referencia a infraestructuras al servicio de las carreteras, sería más propia, -si es que tiene un sentido preciso en el Convenio-, de lo que dispone el articulo 38 de la Norma Foral 20/1.990, de 25 de Junio, de Carreteras del T.H. de Alava, en sus apartados 2 y 3, sobre elementos funcionales de la carretera y sobre obras e instalaciones dedicadas a un servicio de interés general, pero nada de ello, entendemos, constituye al titular de la carretera en titular de la instalación ni del servicio que con ella se vaya a prestar, y por ello no quedan justificadas facultades de uso asociadas al dominio ni a la gestión directa o indirecta de tales servicios.

TERCERO.- Aunque hemos venido afirmando que de confirmarse el punto de vista de la Administración demandante de que la utilización de las canalizaciones instaladas en dominio publico que le son propias no puede ser llevada a cabo por la Diputación Foral, perdería toda o buena parte de su relevancia el debate competencial que entre ambas Administraciones se ha dado, -al menos mientras no se suscribiese otro instrumento convencional de cooperación distinto que el que en estos autos se interpreta-, no se desconoce tampoco que esa controversia condiciona por lo menos el surgimiento del conflicto entre Administraciones y el planteamiento de la pretensión.

Por ello vamos a limitarnos a reiterar lo que ya han argumentado y resuelto sobre este particular varias sentencias de esta misma Sala, de las cuales transcribimos parte de la dictada en RCA 360/2.002, con referencia nº 720/2.004, de 30 de Setiembre, y en la que se decía:

"El largo excurso sobre el concepto de carretera y la competencia para su construcción y gestión que contienen los escritos de las partes sólo sirve para constatar que en este punto no hay divergencia entre ambas, pues coinciden en atribuir tales competencias a la DF, en atención a lo dispuesto por la CE, el EAPV y la LTH. Las partes están de acuerdo en que a la DF corresponde autorizar la instalación de los equipos que pretende instalar el GV, y nada debe en este punto añadir la presente sentencia, pues la competencia en materia de carreteras corresponde a las Diputaciones Forales, y abarca la planificación, proyecto, construcción, conservación, modificación, uso y explotación de carreteras y caminos, conforme al art. 7.8 LTH.

La discusión se centra en el alcance de la competencia en materia de gestión del tráfico, que es exclusiva del Estado, si bien la CAPV concurre en la ejecución de la legislación promulgada por aquel. Para la DF la recogida de datos, la señalización horizontal y vertical de la carretera, la semaforización y la gestión de la señalización variable, son actividades características de la actividad planificadora y de proyección de las carreteras. Estas actividades son distintas de la policía de carreteras, que corresponde al GV, y que consiste, por una parte, en el control y disciplina del tráfico en general y, por otra, de la gestión del tráfico en situaciones de crisis, tanto en su dimensión preventiva (operaciones salida, inclemencias metereológicas...), como ex post (congestiones o siniestros que impiden la normal circulación). También corresponde al GV la potestad de modificar las condiciones de circulación, pues las órdenes de los agentes se imponen frente a la señalización y semaforización, y la información rutera (estado de la red, obras, incidencias climatológicas, accidentes e informaciones generales) en situaciones normales y anormales, si bien esta última en régimen compartido con el titular de la carretera.

El GV alega el art. 17 EAPV, en cuyo ámbito ejerce las competencias de ejecución de la legislación del Estado sobre Tráfico y Circulación de Vehículos por transferencia realizada por RD 3256/82, de 15.10. Estas competencias aparecen enumeradas en el D 358/99, de 18.10, que establece la estructura orgánica del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, y a efectos simplificadores pueden agruparse bajo el concepto de gestión del tráfico (control del tráfico, gestión en sentido amplio del tráfico y gestión de incidentes derivados del tráfico y gestión de incidentes derivados del tráfico y circulación de vehículos). Esta competencia se ejerce sobre un soporte físico que es la carretera, sobre la que es competente la DFB. Pero la solicitud presentada es ejercicio de la competencia en materia de tráfico, pues los equipamientos e instalaciones a que se refiere no deben confundirse con las señales de tráfico e indicadores precisos para el correcto uso y explotación de la carretera, que son competencia de los TTHH.

De la descripción que la solicitud hace de los equipos a instalar se advierte sin necesidad de recurrir a conocimiento técnico específico, que los lazos magnéticos para contar los vehículos que transitan por un punto determinado de la vía y la cámara de televisión sirven para conocer la densidad del tráfico, que el poste de SOS (como la cámara de televisión) es un medio para conocer las incidencias del mismo, y que la estación meteorológica sirva para conocer las características atmosféricas, que son relevantes a la hora de determinar las circunstancias en que debe producirse la conducción de vehículos. Todo ello sirve para que quien se ocupe de la señalización variable de la carretera sepa qué instrucciones debe impartir a los conductores.

La Ley de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, aprobada por R. D-Leg. 339/1990, de 02.03.90, regula las responsabilidades de los distintos agentes que inciden sobre la carretera, y en materia de señalización resulta aplicable al caso presente lo dispuesto en su art. 57, en el que bajo el epígrafe mantenimiento de señales y señales circunstanciales, a tenor del cual:

1. Corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación y la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales. También corresponde al titular de la vía la autorización previa para la instalación en ella de otras señales de circulación. En caso de emergencia, los Agentes de la autoridad podrán instalar señales circunstanciales sin autorización previa.

2. La autoridad encargada de la regulación del tráfico será responsable de la señalización de carácter circunstancial en razón de las contingencias del mismo y de la señalización variable necesaria para su control, de acuerdo con la legislación de carreteras.

3. La responsabilidad de la señalización de las obras que se realicen en las vías objeto de esta ley corresponderá a los Organismos que las realicen o a las Empresas adjudicatarias de las mismas, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine. Los usuarios de la vía están obligados a seguir las indicaciones del personal destinado a la regulación del tráfico en dichas obras.

La competencia en materia de regulación del tráfico, que pacíficamente atribuyen en este proceso las partes al GV, comprende, por tanto, la competencia para señalizar la carretera con carácter circunstancial en razón de las contingencias de aquel y para señalizarla en forma variable en la medida en la que sea necesaria para su control. La densidad del tráfico (y su composición) es una contingencia del mismo, como lo son las incidencias que en el mismo se produzcan. También lo son las circunstancias meteorológicas que pueden influir en el mismo. Responder frente a estas contingencias es competencia del GV, por lo que la instalación de mecanismos para conocer dichas contingencias en tiempo real, y la instalación de paneles para comunicar las instrucciones oportunas para el control del tráfico son medios de actuación que le corresponden en ejercicio de aquella competencia.

A lo anterior puede añadirse que a semejante conclusión llega la Resolución 1/03, de la Comisión Arbitral, en conflicto positivo de competencia interpuesto por el GV contra el DF de 30.07.02, del Consejo de Diputados, por el que el Territorio Histórico de Álava regulaba ciertas materias relativas a la Red Viaria Foral. En aquel procedimiento fueron asimismo partes las otras dos Diputaciones Forales, y la Resolución consta unida a los presentes autos a los folios 117 a 128."

CUARTO.- En base a todo lo anterior, procede estimar las pretensiones del recurso y hacer las declaraciones y pronunciamientos que en el mismo se interesan, y que resultan acordes a las previsiones del articulo 44.1 LJCA, en torno a la cesación de la actuación material llevada a efecto, sin apreciar motivo bastante para una especial imposición de costas. -Articulo 139.1 LJCA-.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL GOBIERNO VASCO FRENTE AL RECHAZO DE REQUERIMIENTO FORMULADO ANTE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA EN FECHA DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2.002 PARA QUE SE ABSTUVIESE DE LLEVAR A CABO LA ACTUACIÓN MATERIAL CONSISTENTE EN LA UTILIZACIÓN DE UNA CANALIZACIÓN SUBTERRÁNEA EN ZONA DE DOMINIO PUBLICO DE LA CARRETERA N-622 PARA INSTALAR FIBRA ÓPTICA, Y DECLARAMOS DISCONFORME A DERECHO DICHA ACTUACIÓN, PROCEDIENDO LA REPOSICIÓN DE DICHA INSTALACIÓN A SU ANTERIOR ESTADO CON RETIRADA DEL CITADO TENDIDO DE FIBRA ÓPTICA, NO HACIENDO ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTAS.

CONTRA ESTA SENTENCIA CABE RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL HABRÁ DE PREPARARSE MEDIANTE LA PRESENTACIÓN DE ESCRITO ANTE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL PLAZO DE 10 DIAS, A CONTAR DESDE EL SIGUIENTE A ESTA NOTIFICACIÓN.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.