Sentencia Administrativo Nº 400/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 647/2011 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 12 de mayo del 2015

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/as

Sr Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez. Dª Estrella Blanes Rodríguez

ENTENCIA NUM: 400

En el recurso de apelación núm 647 /2011,interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALICANTErepresentado por la Procuradora de los Tribunales Purificación Higuera Lujan y dirigido por el letrado del Ayuntamiento y por FINCA LO CIRER SL,representado por el procurador Francisco Cerrillo Ruesta y asistido por el letrado Eduardo Medina Correcher, contra la sentencia nº 36 /2011, dictada en el Procedimiento ordinario número 433/08, en cuyo fallo se acuerda la estimación del recurso

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada D. Claudio representado por la procuradora Estrella Vilas Loredo y asistido por el letrado Gabriel Echaverri Fernández, siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia estimatoria

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la administración demanda y codemandado en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose el actor y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 5 de mayo del 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :La sentencia apelada estima el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado el 24.10.2007 , contra el Decreto de la Concejalía de Urbanismo de 24.9.2007 que aprobó : ' la adaptación del Proyecto de construcción del Complejo Turístico Hotel Golf promovido por La Finca Cirer SL en la partida de Bacarot Finca el Plantío que obtuvo licencia de obra mayor y de apertura, en los términos de la Sentencia 357/2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Alicante el 24.10.2006 , no firme en la actualidad, en lo referente a la edificabilidad máxima autorizable.

Los motivos por los que se estima la demanda son los siguientes:

1º.-La Sentencia invocada es firme por haber sido dictada Sentencia por el TSJCV Sala de lo Contencioso Sección Primera nº 352 /2008 en fecha 12.3.2008 , aun cuando en el momento de ser dictado el acto objeto de recurso no lo fuera y declara la nulidad del acto dejándolo sin efecto, por lo que aquella licencia declara nula ya no tiene validez. El nuevo decreto no otorga una nueva licencia y la mercantil demandada carece de licencia por lo que no puede adaptarse a la declarada nula.

2º.-La mercantil no ha obtenido la licencia por silencio administrativo positivo por ser 'contra legem' al invadir el espacio de intimidad que el retranqueo impone, no hay identidad entre la superficie registral y la real vinculadas al uso y aprovechamiento asignados, no hay observancia de los retranqueos de alguno de los edificios ( hasta tres edificaciones respecto al eje actual del Camino de Colmenares de acuerdo con el PGOU).

3º.-No ha sido tramitado una revisión de oficio, ni una nueva licencia, no nos encontramos ante una conversión, ni convalidación de actos jurídicamente correctos en un procedimiento viciado o bien actos incorrectos pero que pueden servir para otros fines públicos.

4º.-El Decreto es nulo por contravenir los informes obrantes en el expediente por haber dos informes desfavorables. Un informe no está rubricado y en el Decreto no se especifica, ni identifica, informes favorables, fechas, nombre o autor y no hay razonamientos jurídicos en la resolución impugnada, careciendo por tanto de falta de motivación.

SEGUNDO: La defensa letrada del Ayuntamiento de Alicante alaga los siguiente motivos en el recurso de apelación: Errores de derecho :1º ) No tiene en cuenta las consideraciones de actuación que la acción pública exige, al no actuar el grupo socialista por derecho o interés legitimo y alegar motivos formales o procedimentales y no determinaciones de ordenación territorial y o urbanística. 2º ) Es incongruente por omisión por no responder a las alegaciones de la demandada.3º) Es incorrecta la afirmación acerca de que la Sentencia del Juzgado y de la Sala declararan la nulidad de pleno derecho del Decreto de 17.5.2005.4º) Es incorrecta la consideración de la Inexistencia de silencio administrativo por disponer el Decreto impugnado condiciones de tipo jurídico conformes a derecho y subsanables. 5º) No procede la revisión de oficio por estar legitimadas las actuaciones administrativas por la Sentencia 357/2006 y por ser el Proyecto técnico presupuesto del Decreto de 24.9.2007 diverso del Proyecto Técnico que sirve de presupuesto al Decreto de 17.5.2006 6º ) Inexistencia de la motivación suficiente en el Decreto impugnado porque los Informes contrarios, son anteriores al Decreto de 4.7.2007 y los que valen el Decreto de 24.9.2007 son los existentes a partir del 4.7.200 por causa de solicitud y propuesta de cambio del Camino de Colmenares, de presentación del Proyecto básico, positivos y favorables por reconocer la subsanación de las deficiencias existentes. 7º.-El Decreto de 14.9.2007 tiene motivación suficiente remitiéndose al folio 828 del expediente:

La defensa letrada de FINCA LO CIRER SL alega

1 .-Incongruencia de la sentencia por negar la naturaleza del decreto de fecha 4.9.2007, acto reglado que materializa el ius edificandi al que tiene derecho de 14.500 m2 techo, invocando el Auto de 19.11.2007 que denegó la ejecución provisional de la Sentencia dictada en primer instancia que estimó el recurso interpuesto contra el Decreto de 17.5.2005 que otorgó la licencia de obra mayor para la construcción d de un complejo turístico Hotel Golf Finca El Plantío .2º.- Motivación del acto y obtención de la licencia por silencio positivo.

TERCERO: Para la resolución del presente recurso de apelación hay que partir de la Sentencia dictada en esta Sala y Sección nº 352 /2008 en fecha 12.3.2008 que confirmó la Sentencia 357/2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Alicante el 24.10.2006 con los siguientes pronunciamientos

Entrando en análisis de los motivos de apelación articulados, procede, en primer término que examinemos el relativo a la legitimación activa de los actores , en su calidad de concejales del Ayuntamiento,cuestión, que según denuncia la demandada fue planteada en instancia y no analizada en la Sentencia apelada, que incurriría en incongruencia omisiva, por tanto............

Pues bien, sobre esta cuestión hemos de pronunciarnos en primer lugar........

Concluye, por fin que 'las razones que nos llevan a pronunciarnos en este sentido tienen que ver con los principios pro actione [ Sentencia de 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002671) (casación 5428/1998 ] y de la perpetuatio legitimationis [ Sentencias de 12 de noviembre de 2001 (RJ 2001960) (casación 5964/1997 ), 12 de febrero de 1996 (RJ 1996567) (recurso 7522/1992 , 30 de marzo de 1993 (RJ 1993785) (recurso de apelación 10400/1990 ), 30 de noviembre de 1991 (RJ 1991192) (recurso extraordinario de revisión 130/1991), y las de 14 de noviembre y 6 de abril de 1989 ] ambos vinculados estrechamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Igualmente con los términos en que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha interpretado la legitimación del artículo 63.1 b) de la Ley 7/1985 (RCL 198599, 1372) [ Sentencia de 19 de diciembre de 2001 (RJ 200232) (casación 6803/1997 )]. Y, sobre todo, con el sentido de esta forma de legitimación que, claramente, apunta a potenciar los instrumentos que el ordenamiento pone en manos de los concejales para que lleven a cabo sus funciones. Esa es la razón de la excepción que supone a las reglas generales existentes en materia de legitimación'.

Así las cosas, y dando respuesta a la codemandada que planteó la excepción de falta de legitimación activa, no tratada ciertamente en la Sentencia de instancia , la solución ha de ser de desestimación de dicha causa de inadmisibilidad.

Y teniendo en cuenta el informe de la Gerencia M. de Urbanismo de 27-5-05, establecía las siguientes premisas:

-que la solicitud de licencia trae causa de la DIC de 31-5-93, en la que se recogía, entre otros elementos -y por lo que aquí interesa-, 'un hotel con altura de tres plantas, que ocupa una superficie aproximada de 6.000 m';

-que en la DIC se establecía una superficie del ámbito de actuación de 60,16 Ha., amparando un Hotel de la máxima categoría de 150 habitaciones aproximadamente;

-que en 23-11-03 la promotora solicitó licencia de parcelación de la finca matriz de 614.230 m2, segregando de la misma dos parcelas de 21.270,90 y 22.488,50 m2, quedando un resto de finca matriz de 570.470,60 m2; licencia que fue concedida en 20- 12-01.

-que el proyecto de complejo turístico se desarrolla en ambas fincas segregadas, pero utilizando los parámetros urbanísticos que corresponden a la finca primitiva total de 820.000 m2 -según proyecto -614.230 m2 -según parcelación-.

-que el complejo turístico propuesto carece de cobertura previa y preceptiva en la DIC, por cuanto la obra proyectada cuya licencia se interesa no se identifica ni en superficie ni en edificabilidad, ni en la actividad, a la construcción amparada por la DIC.

Y concluía denegando la licencia interesada por cuanto el uso y aprovechamiento no se ajustaba a la DIC.

El posterior Decreto de 8-11-04 estimaba parcialmente la Reposición entablada por la mercantil Lo Cirer SL y declaraba

-por lo que aquí nos interesa-, que podría admitirse un proyecto de edificación con los parámetros establecidos en el apartado III de la parte expositiva, acompañando proyecto de apertura.

Dicha parte dispositiva establecía:

'Al otorgarse la Declaración de Interés Comunitario por el procedimiento establecido en el art. 20 de la Ley del Suelo No Urbanizable , es dicha Declaración la que concede el uso y aprovechamiento de la instalación pretendida sin que necesariamente deban conservarse los estándares urbanísticos establecidos en el Plan General, ya que por su naturaleza se comporta como una auténtica modificación del planeamiento. LA parquedad de la referida Declaración precisa que, de los parámetros expuestos extraigamos los siguientes parámetros urbanísticos a tener en consideración:

-Parcela afecta a la instalación de 614.230 m2 de los que 150.000 m2 corresponden a Suelo No Urbanizable Rústico.

-Altura máxima de la edificación tres plantas.

-Edificabilidad máxima 22.500 m2 construidos.

-Actividad: Hotelera. Es preciso reseñar que entre la variedad existente de alojamiento temporal corresponde al promotor de la actuación elegir la que mejor se adapte a las necesidades del complejo turístico a implantar si bien, en ningún caso, podrá admitirse el uso residencial, ya que el uso residencial no puede ser objeto nunca de una actuación integral.

Para garantizar su cumplimiento, evitar la dicotomía y posible contradicción entre la licencia de obra y la de actividad y garantizar el cumplimiento de la normativa sectorial de aplicación es necesario que ambas se otorguen simultáneamente o, en todo caso, es previa la de actividad, según exigencias del art. 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y Disposición Adicional Cuarta de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística . También doctrina contenida en Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26-2-2001 .

-Posición de la edificación: La edificación interesada deberá emplazarse en suelo No Urbanizable Rústico Común. No podrá ocupar suelo calificado como Rambla, Hito o Infraestructura.

En este punto es preciso establecer la variación producida en el Suelo No Urbanizable Infraestructuras 'Camino de Colmenares'. Tras la modificación nº 1 del Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras 'Ciudad de la Luz' esta Infraestructura desaparece reduciéndose al ancho normal de los caminos públicos del término municipal, es decir, una anchura de 9 metros tal y como viene señalado en el informe de los Servicios de Planeamiento y Obras y Proyectos de 11 de junio y 15 de Octubre de 2004'.

El Decreto de 17-5-05, confirmado en Reposición de 11-8-05, sobre la base del proyecto de edificación presentado posteriormente, otorgaba Licencia de Obra Mayor para la construcción de un complejo Turístico Hotel Golf, compuesto por un edificio de sótano y planta baja de logística y recepción y 15 edificios de sótano para garaje y trasteros, planta baja y dos plantas para un total de 960 plazas de alojamiento, e infraestructura de ordenación interior de parcela.

Se precisaba en el condicionado que no se otorgaba licencia para Hotel de lujo sino para apartamentos turísticos.

Pues bien, caracterizados así ambos actos, es claro que este segundo, por más que sea consecuencia del anterior, no coincide en contenido con aquel primero.

Y, en cualquier caso -y esto es lo importante- los pronunciamientos que contiene el Decreto de 8-11-04 sobre edificabilidad, por más que pudieran considerarse firmes y consentidos, ni quitan ni ponen en relación al verdadero pronunciamiento que pudiera hacer al respecto la DIC de 1993, que es en realidad la que atribuye los usos y aprovechamientos y tiene, al respecto, carácter constitutivo, como a continuación desarrollaremos.

Tampoco, pues, este motivo de apelación puede estimarse.

QUINTO.- Los dos últimos motivos de apelación (aplicación irracional, incongruente, arbitraria y errónea de la legalidad por parte del Juzgador, al suplir la indefinición de la DIC en relación a la edificabilidad, basándose en simples referencias que obran en el expediente administrativo y que aluden a un aprovechamiento de 14.500 m2, y olvidando el carácter normativo del PGOU que fija derechos para la propiedad; e incorrecta valoración de la prueba practicada), los analizaremos conjuntamente............

En nuestro caso, la resolución de 31-5-93 de la Cª de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes resolvió la declaración de interés comunitario para la instalación del complejo turístico-deportivo denominado Campo de Golf El Plantío consistente en un campo de golf de 18 hoyos, zonas de entrenamiento y servicios, Club Social y Hotel y declarar su interés comunitario, en la partida Bacarot, suelo no urbanizable según el Plan General Municipal de Ordenación de Alicante, a tramitar como actuación integral del art. 20 de la L. 4/92, sujetando la ordenación y declaración de interés comunitario y la adjudicación, a los términos que expresaba.

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SEXTO.- Sentado, pues, que es la DIC el acto en virtud del cual se atribuyen los usos y aprovechamientos al SNU común, s e plantea examinar si los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, al concluir que de dicha DIC se deduce la superficie 14.500 m2 de edificación (en relación al hotel inicialmente previsto),o, como la demandada y codemandada sostienen existe una indeterminación en la dicha DIC y ha de acudirse, para suplir tal laguna, a las determinaciones del Planeamiento municipal, de donde resultaría una edificabilidad máxima de 22.500 m2 que es a la que habría de estarse.

Pues bien, en este punto, nuevamente, hemos de corroborar las conclusiones del Juzgador de instancia.

Efectivamente hay elementos suficientes tanto en el expediente administrativo como en el recurso contencioso-administrativo, que permiten establecer que la DIC asumió en tal sentido -de usos y aprovechamientos- los parámetros consignados en el proyecto presentado por la promotora (entidad Lo Cirer SL), proyecto en el que, sin lugar a dudas se alude a los 14.500 m2 de edificación.

El documento 4 de los remitidos como ampliación del expediente administrativo, que forma parte del procedimiento DIC, alude a una parcela de 30.600 m2, en el sur de la finca, así como a las condiciones que requiere la instalación hotelera prevista y que se concretan a las siguientes:

'Superficies parcela....... 30.600 m2. Superficies a construir... 14.500 m Número de habitaciones....... 150 tipo suite. Superficie media por Habitación + comunes.......... 80 m2Superficies destinadas aCafetería/restaurante/Hall/ Servicios/Salones.......... 2.500 m Superficies totales a construir............... 14.500 m2'.

Tales datos obran, así mismo, en los F. 65 y ss. y 75 y ss. del expediente administrativo.

Es más, el informe previo a la DIC, emitido por el Jefe del Servicio de Coordinación Territorial de la Dº General de Urbanismo y Ordenación del Territorio en 21-4-93, precisa que el Hotel proyectado tiene un aprovechamiento definido: 14.500 m2.

Sobre esta base y la del proyecto presentado por la entidad Lo Cirer SL, y en ese marco se dictó la DIC en 31-5-93.

Cuestión distinta es la de que, a petición de la promotora, los técnicos municipales emitieran informe dando respuesta a su solicitud de determinación de la edificabilidad máxima prevista en el planeamiento municipal para una superficie de 150.000 m2, la cual se fijó en 22.500 m2 que resultaba de la aplicación de Art. 47.3 de la NNUU.

Tales declaraciones -la de la DIC, reconociendo u aprovechamiento de 14.500 m2- y la información municipal sobre edificabilidad 'máxima', según determinaciones del Planeamiento, no son incompatibles.

Sencillamente, dentro de la edificabilidad máxima posible se reconoció y concedió un aprovechamiento de 14.500 m2 edificables, que era exactamente lo señalado en el proyecto de la promotora.

Cierto es que en 4-8-05, elevada consulta por la Corporación Municipal, el Director General de Planificación y Ordenación Territorial, respondió acompañando informe técnico del Servicio de Coordinación Territorial de la Cª de Territorio y Vivienda en que se aludía a la falta de precisión de la DIC de 31-5-93 en cuanto a la definición de los parámetros de edificabilidad, lo que llevó a 'la fijación de la concreción de los aprovechamientos al momento de la presentación del documento del Proyecto Técnico de las obras a ejecutar en el Ayuntamiento de Alicante'.

E sta afirmación, por un lado es contraria a los datos que obran en el expediente administrativo y que ya han sido relacionados de los que resulta que la entidad Lo Cirer peticionaba 14.500 m2 de edificación y de ahí que el Técnico de la GV informara que el aprovechamiento del Hotel estaba perfectamente definido.

Y de otro, no hallamos en la DIC el pronunciamiento que se afirma en el posterior informe de 4-8-05 sobre concreción de aprovechamientos en la fase posterior de otorgamiento de la licencia de obra.

Pero es más, aun cuando así se hubiera determinado, es claro que la DIC es el acto de concesión de los usos y aprovechamientos que se permiten en Suelo No Urbanizable Común, y en este marco podrán concretarse a posteriori por la Corporación Municipal, pero nunca 'otorgarse' ex novo.

Resulta, de otra parte dudoso, tal y como denunciaban diversos informes de la Gerencia Municipal de Urbanismo y del Negociado de Licencias, que la actividad descrita en el posterior proyecto técnico acompañado a la solicitud de licencia de obras sea la misma que la que sirvió a la DIC, por más que pueda aceptarse que la modalidad de 'alojamiento turístico' vinculado a campo de golf ha evolucionado a otras variantes cual los apartamentos turísticos.

Efectivamente, si observamos la descripción de los apartamentos turísticos proyectados (15 edificios de sótano para garaje y trasteros, planta baja y dos plantas para un total de 960 plazas de alojamiento) nos encontramos que por sus características (veáse que además de garaje se incluyen trasteros) parece que se alejan del alojamiento 'temporal' que determinó la DIC, pues por la vía de la autorización de usos en Suelo No Urbanizable Común no puede llegarse a la constitución de núcleos de población o residencia no esporádica, por ser contrario a la naturaleza de este tipo de suelo.

En fin, por todo lo expuesto, no encontramos erróneas las conclusiones a que llega la Sentencia de instancia, ni por la vía de la aplicación del derecho ni de la valoración de la prueba, en los términos que el Juzgador ha realizado.

TERCERO.- Respecto a la falta de legitimación del recurrente alegada en el recurso de apelación por el Ayuntamiento de Alicante por la falta de derecho o interés legitimo y por alegar motivos formales o procedimentales y no determinaciones de ordenación territorial y o urbanística, lo primero que hay que señalar es que la defensa letrada de la administración municipal no formuló, ni opuso la inadmisibilidad del recurso en el escrito de contestación a la demanda, ni siquiera en el escrito de conclusiones hizo mención alguna de ello , motivo por el cual siendo el recurso de apelación la revisión por el órgano jurisdiccional de lo resuelto en primera instancia , es obvio que no puede introducirse en al segunda instancia motivos de oposición al recurso no expuesto en la primera instancia .

No obstante lo anterior, que determina por si solo la desestimación del primer motivo alegado en la apelación, conviene señalar que siendo el recurso interpuesto en primer instancia la impugnación del Decreto 24.9.2007 por contravenir lo resuelto en las Sentencias 357/2006 confirmada por la Sentencia 352/2008 del TSJCV Sección Primera , es decir por considerar el recurrente que el Decreto aquí impugnado es nulo de pleno derecho por ser contrario a los pronunciamientos de las citadas sentencia , la legitimación del ahora recurrente proviene de la legitimación originaria, que le fue reconocida expresamente en el recurso interpuesto contra el Decreto de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 11 de Agosto de 2005, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el Decreto de 17 de mayo de 2005, por el que se otorgó licencia de obra mayor y de apertura a la finca Lo Cirer SL, para la construcción de un Complejo Turístico Hotel Golf en la Partida de Bacarot,

Respecto a la incongruencia por omisión por no responder a las alegaciones de la demandada, la defensa letrada de la administración no concreta, particulariza, ni individualiza a que alegación o alegaciones concretas de la contestación a la demanda no responde la sentencia objeto de apelación, limitándose a invocar incongruencia omisiva, con remisión a su contestación a la demanda y al artículo 219 de la Ley 1 / 2000 , imputando a la sentencia una incongruencia que más bien cabe apreciar en su alegación, al omitir que aspectos facticos o jurídicos del pleito, individuales o de conjunto no han sido tratados y resueltos.

En cuanto a la incorrección de la afirmación acerca de que la Sentencia del Juzgado y de la Sala declarara la nulidad de pleno derecho del Decreto de 17.5.2005, es suficiente con leer el Fallo de la Sentencia dictada en el Juzgado de Alicante,

que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de la Concejalía de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 11 de Agosto de 2005, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el Decreto de 17 de mayo de 2005, por el que se otorgó licencia de obra mayor y de apertura a la finca Lo Cirer SL, para la construcción de un Complejo Turístico Hotel Golf en la Partida de Bacarot El Plantío, para comprobar que estos actos fueron declarados nulos y sin efecto por no ser conformes a derecho, por lo que carece del más mínimo fundamento negar la existencia del pronunciamiento expreso de nulidad del Decreto de 17.5.2005 compartiendo la Sala los acertados argumentos de la Sentencia de instancia, respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la citada sentencia firme en derecho ( nulidad ab initio y ex tunc ).

Respecto a la revisión de oficio, carece de trascendencia a los efectos que no ocupa, ya que el objeto de litigio resulta : la adaptación del Proyecto de construcción del Complejo Turístico Hotel Golf promovido por La Finca Cirer SL en la partida de Bacarot Finca el Plantío que obtuvo licencia d de obra mayor y de apertura en los términos de la Sentencia 357/2006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Alicante el 24.10.2006 no firme en la actualidad en lo referente a la edificabilidad máxima autorizabley todas las partes convienen en que no nos encontramos ante una revisión de oficio .

Por último los fundamentos del Auto de 19.11.2007 que denegó la ejecución provisional de la Sentencia dictada en primer instancia no afectan a lo expuesto y razonado ya que una cosa es la exigencia de las condiciones del artículo 84.3 de al LJCA y otra cosa es la legalización de lo ya declarado nulo por sentencia firme .

CUARTO : En lo referente a la pretensión de la obtención por silencio administrativo positivo de la licencia concedida por el Decreto impugnado, la sentencia señala que no constituye objeto de debate que en el proyecto presentado persisten elemento 'contra legem' : invadir el espacio de intimidad que el retranqueo impone, no haber identidad entre la superficie registral y la real vinculadas al uso y aprovechamiento asignados, no haber observancia de los retranqueos por alguno de los edificios ( hasta tres edificaciones que no lo respetan respecto al eje actual del Camino de Colmenares de acuerdo con el PGOU)

Al igual que en primera instancia, la administración municipal no expone, ni tampoco, la resolución que acuerda la licencia, los metros cuadrados de edificabilidad que se autorizan en la nueva licencia, ni que la edificación permitida no se destine a uso residencial y que su destino sea para uso turístico. por lo que no puede afirmarse que la nueva licencia concedida no sea de nuevo ' contra legem' .

En efecto, la consideración de si la obtención de la nueva licencia, pudo obtenerse por silencio administrativo positivo por ser este 'contra legem,' enlaza con la falta de identificación de los informes y la falta de motivación, en especial, con que no se identifican los informes favorables con, al menos, remisión al contenido de los mismos, ni se especifica en la resolución impugnada para que edificabilidad máxima se concede la licencia de edificación, ni para que uso , sin que de nuevo los apelantes expongan y defiendan el contenido de eso informes .

Y es que, el Decreto de 24.9.2007 no está motivado, la licencia declarada nula por haber sido concedida para un proyecto no conforme a derecho no puede ser subsanada mediante la adaptación del proyecto original , no consta el contenido de los informes favorables y no consta en la resolución para que superficie construida ni para que uso se concede la licencia .

Y así, podemos ver como en el Informe del Gerente de Urbanismo que consta en el expediente ( folios 30 a 353 ) de fecha 22.3.2007 el Jefe del Servicio de licencias y la Jefa del departamento de obras expone que la solicitud de Finca O CIRER DE FECHA 16.3.2007: PERSIGUE REACTIVAR EN VÍA ADMINISTRATIVA EN EXPEDIENTE 173/2004 Y QUE EN EL DECRETO DE 20.12.2006 DE LA CONCEJALÍA DE URBANISMO SE ACORDÓ NO CONSIDERAR PROCEDENTE ADMITIR A TRÁMITE LA PETICIÓN, POR HABER SIDO LA LICENCIA OTORGADA EN EL CITADO EXPEDIENTE NULA EN SEDE JUDICIA,L POR LO QUE ES UN ACTO MODIFICATIVO O DE REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DEL ACTO ANULADO E INCURRIRÁ EN VÍA DE NULIDAD EL ACTO DECLARADO NULO POR SENTENCIA, AGOTO LA VÍA ADMINISTRATIVA DEL EXPEDIENTE CITADO, NO HAY CONSERVACIÓN DE ACTOS NI CONVALIDACIÓN Y DESDE LA ÓPTICA URBANÍSTICA LA MODIFICARON, SE INTERESA ALTERAR LOS PARÁMETROS DE LA LICENCIA RESPECTO A LA SUPERFICIE QUE DE 820.000 M2 A 614.230 M2 LA EDIFICABILIDAD DE 22.500 M2 A 14.500M2 , ASÍ COMO EL PRESUPUESTO, NO VARIA LA SITUACIÓN Y POSICIÓN DE LAS EDIFICACIONES, LO QUE EXIGE UNA SOLICITUD DE EDIFICACIÓN EX NOVO, LA MODIFICACIÓN INTERESADA SIGUE SIN CUMPLIR LOS CONDICIONAMIENTOS DE LA DIC: NO EXISTE VINCULACIÓN REGISTRAL DE LA SUPERFICIE DE LA ACTUACIÓN AL USO Y APROVECHAMIENTO AUTORIZADO , PERSISTE EL EXCESO DE EDIFICABILIDAD OTORGADO POR LA DIC, AL NO CONTEMPLAR LA CONSUMIDA POR EL CLUB SOCIA,L CONCLUYENDO QUE PROCEDE LA INADMISIÓN DENEGACIÓN DE LAS SOLICITUD .

A pesar de este informe la Concejala de Urbanismo acordó admitir la tramitación de la solicitud de modificación y adaptación de la licencia, haciendo constar que sigue sin constar en el expediente el cumplimiento de los condicionantes de la DIC que se impusieron con carácter suspensivo en el texto de la licencia ( vinculación registral y aprovechamiento autorizado).

Los informes de 7.5.2007 y de 21.5.2007 señalaron diversas objeciones ( retranqueo al eje del Camino Viejo de Colmenar, falta de documentación suficiente para determinar si la modificaciones introducidas afectan a la actividad , tratamiento de aguas residuales según la DIC , los planos aportados no se ajustan a la realidad existente en cuanto a la ubicación de los bloques en la parcela y la edificación invade el espacio de retranqueo que debe mantener respecto al Comino Viejo de Colmener , ocupación de parte de ese camino. etc... ) ( folios 410 a 791)

En fecha 4 de julio del 2007 la Jefa del Departamento J.A. de apertura acordó denegar la solicitud de licencia de obra mayor y apertura respecto de la modificación y adaptación a la sentencia (folio 749 a 751 )

El 25 de julio el Jefe del servicio de Organización y régimen interno emitió un informe, acerca del Informe emitido por la Conselleria de Medio Ambiente ( de nuevo a la Direcion General de Coordiancion Teritorial al igual que en el expediente de la licencia declrda nula ) a instancia del interesado, considerando la diferencia superficie 'usual' y que no debe ser un requisito esencial para la tramitación de la licencia y proponiendo un cambio de trazado del Camino de Colmenares o lo que denominan una solución más cauta un nueva licencia parcial dejando fuera los bloques que incumplen los retranqueos

Y en Informe de 25.7.2007 la Jefa del departamento de Apertura sugirió sustituir la denegación de plano del informe propuesta de 4.7.2007 por su concesión, con las condiciones suspensivas del cumplimiento de las distancias a retranqueó publico y la acreditación de la vinculación registral añadiendo que por ese motivo, ante el incumplimiento der estas condiciones, fue paralizada la obra .

Las administraciones, local y autonómica, sin consideración a los fundamentos de la Sentencia dictada en esta Sala y a los Informes de los técnicos municipales querían legalizar 'a toda costa', una actuación urbanística declarada ilegal, sin tener en cuenta de nuevo, los condicionantes de la DIC, repitiendo las mismas interpretaciones erróneas favorables a la concesión de licencia que ya fueron enjuiciadas por esta Sala.

A la vista de los Informes técnicos , la ausencia de informes técnicos favorables y los contra Informes examinados debemos concluir que el Decreto de la Concejalía de Urbanismo de 24.9.2007 que aprobó ' la adaptación del Proyecto de construcción del Complejo Turístico Hotel Golf promovido por La Finca CirerSL, no es conforme a derecho, puesto que convalia una licencia declarada nula por sentencia firme, reiterando los mismos vicios por la que fue declarada nula el complejo turístico propuesto en sentencia firme : carecer de cobertura previa y preceptiva en la DIC, por cuanto la obra proyectada cuya licencia se interesa no se identifica, ni en superficie, ni en edificabilidad, ni en la actividad, a la construcción amparada por la DIC, careciendo además la resolución impugnada como hemos dicho de motivación.

QUINTO:Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recursoapelación núm 647 /2011,interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALICANTEy por FINCA LO CIRER SL,contra la sentencia nº 36 /2011, dictada en el Procedimiento ordinario número 433/08, en cuyo fallo se acuerda la estimación del recurso confirmándola y condenando a ambas apelantes al pago cada una de ellas del 50% de las costas causadas al apelado hasta un máximo de 1.500 euros por la defensa letrada y al pago de los derechos del procurador del apelado según arancel.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.