Sentencia Administrativo Nº 400/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 738/2012 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 738/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 400/2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a seis de mayo de dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 738/12 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 389/11 de fecha 6 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 906/10, siendo parte apelada D. Julián representada por la Procuradora Dª CRISTINA CAMPOS GÓMEZ.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de VALENCIA dictó Sentencia nº 389/11 de fecha 6 de octubre de 2011 en Procedimiento abreviado nº 906/10 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Julián frente a la Resolución de fecha 6 de mayo de 2010 de la Delegación de gobierno en la comunidad valenciana en la que se dicta la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de abril de 2009 en la que se desestima la autorización de residencia permanente con el número de expediente NUM000 por constar antecedentes penales en España por un delito de resistencia grave a la autoridad, que se anula, otorgando la autorización solicitada. -

Sin costas.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.-

La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 5 de mayo de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 389/11 de fecha 6 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Valencia en Procedimiento abreviado nº 906/10 con el siguiente pronunciamiento:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Julián frente a la Resolución de fecha 6 de mayo de 2010 de la Delegación de gobierno en la comunidad valenciana en la que se dicta la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de abril de 2009 en la que se desestima la autorización de residencia permanente con el número de expediente NUM000 por constar antecedentes penales en España por un delito de resistencia grave a la autoridad, que se anula, otorgando la autorización solicitada. -

Sin costas.-

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en el hecho de que el recurrente obtuvo la remisión condicional de su condena sin que conste que proceda otra determinación a la vista de la naturaleza o gravedad del delito, ni consta que el actor haya incumplido ninguna de las condiciones contenidas en el auto a fin de disfrutar de la suspensión.

Por todo lo expuesto concluye con la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO: Frente a ello la Abogacía del Estado, parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

Que en primer lugar refiere que la denegación que incorpora la Resolución impugnada viene motivada por la sentencia en la que fue condenado el recurrente a 8 meses de prisión por resistencia y desobediencia a la autoridad y 3 años de prisión por un delito contra la salud pública.

Como consecuencia de lo anterior alude al error en el que incurre la sentencia apelada de conformidad con el art. 73.3,precepto que exige la aportación del certificado de antecedentes penales con el fin de impedir, en el caso que éstos concurran, que la solicitud prospere, y todo ello sin que proceda aplicar lo dispuesto por el art. 54.9 del Reglamento, al no encontrarnos ante una solicitud de renovación de autorización.

Pero en todo caso, y aún considerando que en el presente supuesto procede aplicar lo dispuesto en el art. 54.9 por tratarse de una autorización de larga duración resulta preciso valorar las circunstancias personales concurrentes a los efectos de conceder la autorización, sin que en el presente supuesto la sentencia apelada haya efectuado, alusión alguna, a las referidas circunstancias personales solicitando, sin más, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Por su parte D. Julián como parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladade conformidad con lo dispuesto por el art. 54.9 del Reglamentoy ello por cuanto que, pese a constar la condena del recurrente a una pena de 3 años de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública impuesta por sentencia firme de 12 de diciembre de 2009 , consta asimismo el auto dictado por la AP de 3 de noviembre de 2010 por el que se notifica la suspensión de la ejecución de la pena, sin que en los dos últimos años el apelado haya cometido delito alguno y siendo por ello acertado el razonamiento contenido en la sentencia apelada, valorando además, que el recurrente tiene una hija de nacionalidad española y que su pareja es de origen español solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La regulación de la residencia permanente se encuentra contenida en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 , en el que se dispone:

1. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España

Ese precepto es desarrollado por el artículo 72 del Real Decreto 2393/2004 , cuyo apartado 3 dispone:

La autorización de residencia permanente también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Que hayan nacido en España y al llegar a la mayoría de edad acrediten haber residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas o refugiados que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

En estos supuestos, corresponderá al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales la concesión de laautorización de residencia permanente, previo informe del Ministro del Interior.

La citada Ley Orgánica 4/2000, refiere a losantecedentes penales como un requisito obstativo respecto laautorización de residencia inicial - artículo 31.5- y como un dato a valorar en el caso de la renovación de aquella - artículo 31.7-, valoración que debe hacerse considerando la existencia de indulto o en su caso las situaciones de remisión condicional de la pena o suspensión de la pena privativa de libertad.

Su artículo 32no cita este requisito al regular la autorización delargaduración.

Ahora bien, el artículo 73.3 del Real Decreto 2393/04 ,dispone que la Administración recabará de oficio la certificación deantecedentes penales junto con los informes que estime pertinentes para la tramitación de la solicitud, planteamiento que reconduce la cuestión al régimen previsto para la renovación de la autorización, esto es a una valoración de losantecedentes penales y del informe gubernativo desfavorable, junto con las demás circunstancias concurrente en cada caso.

En esta materia debe también tomarse en consideración lo establecido en la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al Estatuto de los nacionales de terceros paísesresidentes de larga duración, cuyo artículo 6 dispone:

1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto deresidente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente laduración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

Según se precisa en el apartado 8 de su Preámbulo, ' el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave'.

Por tanto, la exigencia reglamentaria relativa a los antecedentes penales subsiste en la actualidad, si bien, es indudable la trascendencia que el contenido de la Directiva invocada tiene al efecto al contener como referencia no los antecedentes penales sino el orden y seguridad públicas, cuestión que ya hemos abordado, si bien en relación a distinta institución -la tarjeta de familiar de residente comunitario-, así, la sentencia 528/13, de 2 de octubre, recaída en Rollo de apelación número 763/11 -con referencia a otras anteriores y siguiendo criterios establecidos en la sentencia de la Sección Primera, de 18 de junio de 2009 - Ponente Ilma. Sra. Iruela Jiménez- sobre cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente y señalábamos

'... parte del análisis de STS de 24.5.07 que representa la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en el sentido de que '...de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos 'orden público, seguridad pública y salud pública' deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración mas que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.'

Continúa la citada sentencia de esta Sala refiriéndose a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y a su art. 27, en cuya interpretación, sigue diciendo la sentencia que citamos, el TJCE, en sentencia de 10.7.08 , señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea.

De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad, imponiéndose al efecto, en la sentencia del TJCE, Pleno, de 25.7.08 que las medidas del art. 27 citado se han de basar en un examen individual de cada caso.'

A partir de todo ello, la casuística es inagotable y se debe analizar el caso concreto.

QUINTO:Pues bien, centrado en tales términos el objeto de debate examinado el expediente administrativo se constata:

Solicitud formulada a la que se acompaña copia del permiso de residencia que se pretende renovar, certificado de empadronamiento del actor e informe desfavorable en el que le consta una detención por un delito contra la salud pública.

Que posteriormente, al interponer recurso de reposición contra la resolución denegatoria aporta el recurrente providencia acordando la suspensión del ingreso en prisión por estar tramitándose el procedimiento de indulto, contrato de trabajo e informe de vida laboral y certificado de antecedentes penales en el que consta que el recurrente fue condenado por sentencia de fecha 24 de enero de 2008 por un delito de resistencia y desobediencia a la autoridad con una pena de 8 meses de prisión y por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión.

Posteriormente, y ya en sede judicial, aporta la diligencia de fecha 3/11/2010 por la que se notifica la suspensión de la ejecución de la pena, libro de familia en el que consta que es padre de una menor nacida en España el NUM001 de 2010.

Que por tanto no encontramos con que el solicitante, ha sido condenado por sentencia firme por un delito de resistencia y desobediencia a la autoridad con una pena de 8 meses de prisión y por un delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión lo que motiva la resolución que se dicta, desestimatoria en base a este informe.

Sin embargo, tratándose deresidente de larga duración, producida la transposición de la Directiva a la Ley, y puesto que en ningún momento en aquella se hace distinción respecto de expulsión alguna y la causa que la genera -artículo 12 de la Directiva-, en una interpretación conforme a la misma entiende la Sala que no se puede acordar la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes conforme a lo establecido en la Directiva transpuesta no siendo de aplicación automática el artículo 57.2 de la Ley.

En conclusión no es automática la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

La valoración de las circunstancias de arraigo e interés público en este caso.

Que por ello y trasladado lo expuesto al supuesto que nos ocupa, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia de la instancia, si bien esta Sala no comparte la escueta argumentación contenida en la misma para la confirmación de la resolución administrativa impugada, siendo necesario, a la vista de la normativa expuesta y para anular la resolución impugnada, atender a las circunstancias de arraigo que concurren en el presente supuesto, invocadas por el recurrente y debidamente acreditadas y que son, junto con la tenencia de antecedentes penales y la suspensión provisional de la pena, el ser padre de una hija menor de nacionalidad española con la que convive, siendo precisamente la valoración de las susodichas circunstancias de arraigo familiar las que conducen, a esta Sala, a desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando, sin más, la sentencia apelada.

SEXTO.- Procede efectuar imposición expresa de las costas causadas a la parte recurrente que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VALENCIA representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra lla Sentencia nº 389/11 de fecha 6 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº 906/10, siendo parte apelada D. Julián representada por la Procuradora Dª CRISTINA CAMPOS GÓMEZ.

Con expresaimposición en materia de costas a la parte recurrente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-