Sentencia Administrativo Nº 401/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 710/2002 de 01 de Junio de 2005

Encabezamiento

01 /0000710 /2002

SECCIÓN PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 401/2005

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO.

En la Ciudad de La Coruña, a uno de junio de dos mil cinco.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000710 /2002, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Casimiro, representado por el procurador D. IGNACIO ESPASANDIN OTERO y dirigido por el Abogado D. JAVIER ALVAREZ SANTULLANO PINO, contra resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de 21 de mayo de 2002 sobre responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria. Es parte como demandada CONSELLERÍA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Son partes como Codemandadas EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, la primera representada y dirigida por el LETRADO DEL SERGAS y la segunda, representada por la Procuradora Dña. MARÍA FARA AGUIAR BOUDIN y dirigida por el Abogado D. SANTIAGO QUESADA PÉREZ; siendo la cuantía del recurso la de 60.101,21 EUROS.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: El actor, trabajador afiliado a la S. Social, acudió a los servicios sanitarios del complejo Hospitalario Universitario de Santiago para que se le realizase una intervención quirúrgica por padecer hipertrofia de cuello vesical, practicándosele una resección transuretral del cuello vesical y lóbulos prostéticos en fecha 10 de diciembre de 1997.- tras dicha intervención quirúrgica, el actor presenta retención urinaria persistente, por lo que es nuevamente intervenido en fecha 18 de diciembre de 1997, siendo dado de alta hospitalaria el día 22 del mismo mes, mantuvo seguimiento mediante controles en los cuales presentaba incontinencia de urgencia e infecciones bacterianas y fúngicas, por lo que es tratado farmacológicamente, ante las indicaciones de los Doctores que lo atendían el actor se desplaza a Suiza, donde se realizan una citoscopia uretral el día 1 -7 -98, apreciando una esclerosis del cuello vesical y una capacidad masivamente reducida de la vejiga, manteniéndose sonda uretral, es intervenido en Suiza por primera vez el 16 -7 -98, por la existencia de un diagnóstico poco claro de tumor vesical y no habiendo mejoría se decide realizar una cistomanometría que mostró un encogimiento masivo de la vejiga y un reflujo vesicouretral bilateral, así como una total falta de función del esfínter, todo ello, no dejaba otra alternativa que la realización de cirugía paliativa, el 1 de septiembre de 1998 se le realiza la colocación de vejiga supletoria ileocontinental.-Como consecuencia de las intervenciones realizadas en Santiago se le produjo al actor una lesión hatrógena, interpuesta reclamación de responsabilidad por los daños y perjuicios causados, la misma es desestimada por la resolución objeto del presente recurso.- En fecha 2 de octubre de 2002, se declara al actor en situación de Incapacidad permanente en grado de absoluta por el INSS.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida y declarando el derecho del actor a ser indemnizada en la cuantía reclamada.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada y codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Casimiro impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 21 de mayo de 2002 del Conselleiro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados tras intervención quirúrgica en el Hospital General de Galicia de Santiago de Compostela.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, sobre todo la pericial, concretándose en los siguientes:

1º Con fecha 27 de mayo de 1997 don Casimiro, de 51 años, fue atendido en consulta externa por el Servicio de Urología del Hospital Xeral de Galicia en Santiago de Compostela por presentar clínica de prostatismo al revelarse síndrome de disuria con polaquiuria moderada, presentando uretrorragia tras intento fallido de sondaje, por lo que se realizó endoscopia urológica apreciando gran elevación de labio superior y cuello muy cerrado.

2º El día 20 de junio de 1997 se le realizó urografía intravenosa en la que se apreciaron signos de vejiga de lucha por engrosamiento y trabeculación de la pared vesical.

3º El día 9 de diciembre de 1997 el actor ingresó en el Hospital Xeral de Galicia para intervención quirúrgica programada por hipertrofia del cuello vesical, practicándose el día 10 de diciembre operación de resección transuretral (RTU) de cuello vesical y lóbulos laterales prostéticos, tras la cual presentó retención urinaria persistente, retirándole al cuarto día posterior la sonda pese a lo cual no se produjo micción espontánea, por lo que se decidió nueva RTU.

4º El día 18 de diciembre de 1997 se llevó a cabo dicha intervención de nueva RTU de restos prostéticos, mostrando la anatomía patológica tratarse de una hiperplasia benigna de próstata.

5º El día 22 de diciembre de 1997 fue dado de alta con un síndrome miccional irritativo e incontinencia urinaria, presentando una infección urinaria para la que se pone tratamiento farmacológico, siendo dado de alta con sonda y cita para retirarla el 29 de diciembre, siendo visto varias veces en consulta en el postoperatorio.

6º El día 17 de febrero de 1998 fue visto en consulta, persistiendo la infección urinaria con leucocituria y apreciación en ecografía de edema de la pared vesical, realizándole exploración endoscópica en la que se aprecia intensa uretritis y cistitis, no apreciándose estenosis.

7º El día 19 de febrero de 1998 realiza una consulta en la clínica privada de Urología del doctor Emilio, donde se efectúa ecografía en la que se aprecia vejiga sin apenas contenido con morfología irregular y mucosa vesical muy engrosada (probablemente componente inflamatorio), y cuello vesical abierto ampliamente.

8º El día 10 de marzo de 1998 se diagnostica, nuevamente en la consulta de Urología del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela de infección por Cándida Albicans (hongo) y se pone tratamiento antifúngico.

9º El día 17 de marzo de 1998 sigue la infección y la incontinencia urinaria siendo el urocultivo positivo a Cándida Albicans y Proteus, por lo que le prescriben Noroxin y le ponen sonda vesical.

10° El día 21 de abril de 1998 persiste la infección, esta vez por una nueva bacteria, Escherichia Coli, instaurando tratamiento farmacológico, y a la vez se sugiere el uso de colector o pañal para la incontinencia, en espera de que desaparezca la infección, para "luego si persiste la incontinencia valorar esfínter artificial u otras medidas.

11° Al ser trabajador emigrante, seguidamente el señor Casimiro retornó a Suiza, donde es atendido por el doctor Ángel, quien el día 1 de julio de 1998 realiza una citoscopia uretral, apreciando una esclerosis de cuello vesical una capacidad masivamente reducida de la vejiga, manteniéndose sonda uretral.

12° El día 15 de julio de 1998 el paciente ingresó en el Hospital Clínico Universitario de Zurich, donde aprecia incontinencia por lesión de esfínter y vejiga en retracción, persistiendo la infección por Cándida Albicans y estafilococo; realizan una exploración endoscópica en la cual aprecian una lesión sospechosa de tratarse de un tumor vesical; realizan resección transuretral de la lesión de aspecto tumoral, confirmando la anatomía patológica que se trata de una formación seudo tumoral por inflamación crónica y específica que afecta a zonas múltiples de la pared vesical, insistiendo en el tratamiento médico con un antifúngico y un antibacteriano, pensando ya en a posible necesidad de ablación vesical y sustitución vesical por bolsa ilegal continente; es dado de alta el 26 de julio de 1998.

13° El día 25 de agosto de 1998 le realizan en el mismo Hospital Clínico Universitario de Zurich una exploración urodinámica con intento fallido de cistomanometria y una cistografia, comprobando una intensa disminución de la capacidad vesical (vejiga retraída) y un reflujo vesicouretral bilateral así como una amplia apertura del cuello vesical, sobre la base de lo cual se excluye la posibilidad de una operación anti-incontinencia y se consideran como alternativas válidas la realización e una bolsa ileal continente o de un conducto ileal.

14° El día 1 de septiembre de 1998 es intervenido en el Hospital Clínico Universitario de Zurich realizándole una bolsa ileal continente con anastomosis al asa eferente de ambos uréteres y con implantación del conducto eferente en la zona umbilical donde se realiza el estoma, quedando abandonada in situ la microvejiga retráctil.

15° Tras alguna complicación en el postoperatorio (dehiscencia de la sutura), el 5 de noviembre de 1998 en el Hospital Clínico Universitario de Zurci se comprueba que la bolsa se cateteriza sin dificultades pese a que no se logra una continencia al 100 %, por lo que el paciente se cubre el estoma con gasas; la urografia intravenosa indica buena eliminación con flujo rápido y simétrico por ambos riñones y con rápido flujo de llenado desde los uréteres a la bolsa ileal, por lo que e resultado se considera satisfactorio.

16° Los días 19 de septiembre y 16 de octubre de 2000 es visto en la consulta de Urodinámica del Hospital Universitario de Santiago de Compostela, realizándole urografia intravenosa y cistografia, en las que se comprueba el buen funcionamiento de ambos riñones.

17° Como secuelas le han quedado al recurrente la existencia del estoma a nivel de la zona umbilical cuyo diámetro actual es de 4'5 centímetros, una hernia paraestomal amplia a nivel del hemicontorno superior, la necesidad de autocateterizarse para el vaciamiento de la bolsa ileal varias veces al día, y una continencia no perfecta de asa eferente, que le obliga a cubrir el estoma mediante un aposito para enjugar las pequeñas pérdidas de orina; el paciente manifiesta que sufre impotencia o disfunción eréctil que no ha podido ser comprobada objetivamente; asimismo el señor Casimiro ha quedado con incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el articulo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los articulos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los articulos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (articulo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los articulos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Titulo X) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegitimo.

c) El vinculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (asi, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los articulos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 2 6 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del articulo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido- refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001, entre otras) Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irian en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por si mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995)".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aqui bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del articulo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999, a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Una lectura distinta del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas convertirla al mismo en una suerte de aseguramiento universal no ya de todos los riesgos sociales, tesis expresamente rechazada por nuestra jurisprudencia, sino incluso del actuar irreversible de procesos naturales inevitables.

CUARTO.- El recurrente apoya su reclamación y la apreciación de existencia de responsabilidad de la Administración en primer lugar en la lesión en el esfínter que tuvo lugar en la segunda intervención de RTU, y en segundo lugar en la ausencia de consentimiento informado en esta segunda operación, pues si bien en la primera se advirtió que la incontinencia urinaria podia ser una secuela propia de la RTU, nada se informó en la segunda de los riesgos de ablación de la vejiga natural del paciente, colocación de una vejiga artificial padecimiento de una disfunción eréctil y, finalmente, la incapacidad permanente absoluta.

Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta de Galicia y el de la aseguradora Axa Aurora Ibérica de Seguros, alegan la inexistencia de relación de causalidad, y, subsidiariamente, de antijuridicidad del daño.

Aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento e la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio y 22 de diciembre de 2001.

Para analizar la concurrencia o no de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario español y las secuelas que el actor padece conviene analizar tanto el informe pericial emitido por el especialista en Urología don Bartolomé, como los informes que constan en el expediente, incluidos los del doctor suizo Ángel y del facultativo español señor Luis Carlos. Ante todo conviene resaltar que en el cuarto párrafo del hecho primero de la resolución administrativa impugnada se tiene como acreditado que como consecuencia de las dos intervenciones de RTU se produjo una lesión patógena, cual la incontinencia por lesión de esfínter y vejiga en retracción, diagnosticada en el Hospital de Zurich el 15 de julio de 1998, con lo cual se está reconociendo que la lesión de esfínter se produjo inicialmente en alguna de esas operaciones, es decir, en diciembre de 1998, y que no fue detectada en España sino cuando el actor ya estaba en Suiza, lo cual se confirma con el informe Don Ángel en el que se indica que se trata de un caso de lesión patógena que el médico correspondiente trató como una infección de las vias urinarias a pesar de llevar a cabo el 29 de diciembre de 1997 un control citoscópico, por lo que tenia que haber visto la lesión, de la cual no se le informó al señor Casimiro, aplicándole un catéter a la vez que se le decia que se iba a recuperar con una terapia a base e antibióticos. Del mismo modo, Don Luis Carlos manifiesta que la lesión de esfínter vesical y la retracción de la vejiga debieron ser apreciadas y tratadas con mayor prontitud pues todo indicaba la existencia de la misma, sin que se ofrezca explicación ni del origen de tales lesiones ni del hecho de que no fuesen detectadas y convenientemente tratadas en su momento. El doctor Bartolomé, en la segunda consideración médico legal de su informe, apartado B, al plantearse las posibles causas de la incontinencia urinaria, tras afirmar que de los dos esfínteres existentes, en todas las intervenciones de RTU de cuello y próstata se elimina necesariamente por la propia técnica el interno, quedando a cargo el externo la continencia, dice que es frecuente una cierta incontinencia en los primeros periodos postoperatorios, la cual lentamente va cediendo hasta desaparecer, pero añade seguidamente que ello no ocurre en los casos en que la lesión del esfínter externo sea completa y definitiva, debiendo deducirse que ello es lo que ocurrió en el caso presente pues aquella incontinencia no llegó a desaparecer. En congruencia con ello, responde a la pregunta C) que le dirige la actora en el sentido de que es muy posible que la lesión de esfínter sea consecuencia de la cirugía realizada en diciembre de 1997, y pese a que en la respuesta a la pregunta D) manifiesta que la incontinencia urinaria postoperatoria no siempre es debida a la lesión del esfínter, debiendo esperarse unos meses para valorar y considerar la existencia de una lesión esfinteriana definitiva, si se tiene e n cuenta que siete meses después se detecta en Suiza esa lesión y no ha desaparecido en ese momento la incontinencia, es fácil deducir aquella existencia de una lesión esfinteriana definitiva. En ese sentido, el perito señor Bartolomé reitera en la respuesta a la pregunta E) que es muy posible que la lesión esfinteriana se produjera en la segunda RTU, pues tras la primera no existia incontinencia sin retención. Por ello resulta contradictorio que el propio perito, al contestar a la segunda pregunta que le dirige la aseguradora Axa, manifieste que no existen datos que permitan suponer que las intervenciones no fueron practicadas de acuerdo con la buena práctica médica. No resulta claro dicho perito a la hora de dictaminar sobre la relación causal pues si bien, al contestar a la respuesta B) de la actora, dice que las secuelas actuales no derivan "directamente" de una posible lesión esfinteriana de las RTU de diciembre de 1997, no elimina la posibilidad de que indirectamente exista la vinculación causal, como es lógico y razonable si se tiene en cuenta que lo que aquella lesión habría provocado en primer lugar seria la incontinencia total (como antes hemos visto, del informe del doctor Bartolomé se desprende que pese a que la incontinencia temporal es uno de los riesgos de la RTU, la total deriva de la lesión esfinteriana) y al menos parte de las dolencias padecidas hasta que en julio de 1998 se detecta tal lesión. Cierto es que el perito añade, en aquella respuesta a la pregunta C, que las secuelas son "más bien" (expresión que nuevamente no excluye la incidencia causal de la lesión de esfínter) el resultado de una severa infección urinaria localizada en la vejiga (cistitis) que evolucionó de modo extremadamente agresiva y rebelde, de forma ininterrumpida desde el inmediato postoperatorio durante 6 meses, hasta el ingreso en el Hospital suizo, pero si se examinan las expresiones utilizadas, se pone en relación con las restantes partes de su informe y se conjuga y enlaza con el de Don Ángel (con el que se muestra sustancialmente de acuerdo el doctor Bartolomé) y Luis Carlos, de los que se desprende la incorrecta actuación del servicio sanitario español en el tratamiento postquirúrgico de la lesión de esfínter, se deduce que tanto la causación de lesión esfinteriana como dicho deficiente tratamiento posterior (no se detectó la lesión pese a realizar control citoscópico y se trató inadecuadamente tal lesión patógena como infección de las vias urinarias) constituyeron factores coadyuvantes de las secuelas, lo que permite apreciar la necesaria relación causal en esa medida con las de vejiga supletoria con salida umbilical e incapacidad permanente absoluta, si bien el hecho de no constituir causa única ha de incidir en una rebaja de la indemnización. Esa conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el perito señor Bartolomé, al responder a la 7ª pregunta de Axa, admite la incidencia causal de la RTU en la disfunción eréctil aunque la reduce a un 5%. Lógicamente si admite que tales intervenciones han tenido alguna relevancia en tal disfunción sexual, que es más dudosa, por lógica congruencia necesariamente ha de reconocerse vinculación causal que aquellas otras secuelas más seguras y directamente conectadas con la desaparición de la función de continencia que desarrolla el esfinter dañado.

Si con lo anterior queda acreditada la concurrencia de la relación de causalidad, aunque con las matizaciones que han quedado expuestas, asimismo se demuestra la existencia de antijuridicidad del daño ya que en buena medida (aquella en la que no ha tenido incidencia la agresiva cistitis) ha tenido secuelas respecto a las que no concurre el deber jurídico de soportarlas. En este aspecto de la antijuridicidad ostenta relevancia asimismo la deficiente información suministrada pues no deja de tener razón el actor cuando argumenta que si bien en la primera intervención se advirtió de que la incontinencia urinaria podia ser una secuela propia de la RTU, nada se conformó en la segunda de los riesgos de ablación de la vejiga natural del paciente, colocación de una vejiga artificial y padecimiento de una disfunción eréctil absoluta

Respecto a la invocada ausencia de consentimiento informado, conviene poner de manifiesto que cuando los hechos ocurrieron todavía no se hablan dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el articulo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo articulo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". El mencionado precepto da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, especifica e informada, mediante la que el interesado consienta lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación, lo que constituye un daño moral grave.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000 el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento para la actuación terapéutica ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. Por más que se aluda a la lógica de la prestación anterior de información verbal y de autorización del mismo tenor, lo cierto es que, ante la alegación en contra del recurrente, era carga de la prueba de la Administración la acreditación de la existencia de ese consentimiento (sentencias TS de 16 de octubre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999 y 7 de marzo de 2000), lo que no se ha probado en cuanto a la segunda intervención, e incluso ha de resaltarse que en el informe del doctor suizo Ángel se hace constar que al señor Casimiro no se le informó de la lesión, se le aplicó un catéter y se le dijo que se iba a curar con una terapia a base de antibióticos. Por lo demás, salvo la incontinencia urinaria (que lógicamente se referia a la temporal, pues la definitiva derivó de la lesión esfinteriana), no fue informado de los demás riesgos de las intervenciones, si bien, aunque existiese el consentimiento informado y el paciente fuese informado de todos los riesgos inherentes a la operación, éste no podría amparar la mala praxis que en este caso se ha probado, ya que aunque la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en las intervenciones quirúrgicas que practique, lo que no admite justificación es que se interprete que la existencia de un consentimiento informado integra una patente de corso que permita descuidar el deber de diligencia que incumbe al facultativo y a la propia Administración sanitaria, a los que corresponde desarrollar una correcta praxis médica, poniendo a disposición del paciente los medios existentes y adecuados así como los conocimientos de la ciencia médica ajustados a los tiempos actuales en las circunstancias de nuestro pais.

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantia indemnizatoria, en base al articulo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que parte de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados. Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo, máxime si se tiene presente que la finalidad curativa e intención de paliar dichas dolencias por parte de los servicios sanitarios aleja totalmente este caso de los propios en que lo característico es el ánimo de causar daño y de aquellos otros en que no cabe dudar del perfecto estado previo de la víctima o perjudicado. Además, hay que tener en cuenta asimismo el importantísimo matiz de que ni las condiciones físicas previas del paciente eran las idóneas ni la lesión esfinteriana y su posterior inadecuado tratamiento constituyeron causa única sino factor coadyuvante de las secuelas ni, respecto a la disfunción eréctil, rebasa el 5% la incidencia de las intervenciones de RTU. Por todo ello, a fin de reparar, en la medida de lo posible y dentro de los limites que han quedado reseñados los daños morales y físicos (incluida la incapacidad permanente absoluta) que se concretan al especificar las secuelas en el segundo fundamento jurídico, la Sala estima procedente la concesión de la suma total de sesenta mil euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente teniendo en cuenta todos los parámetros a evaluar, incluido el carácter de deuda de valor de la indemnizatoria y la necesidad de adaptación de la misma en el tiempo.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Casimiro contra la resolución de 21 de mayo de 2002 del Conselleiro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados tras intervención quirúrgica en el Hospital General de Galicia de Santiago de Compostela, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicho recurrente la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS) como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados; sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.