Sentencia Administrativo Nº 401/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1924/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00401/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1924/2008

SENTENCIA NÚMERO 401

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1924/2008, interpuesto por "TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A.", representado por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 22/2007 Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado consistorial y codemandada, "EQUIPAMIENTOS DEPORTIVOS DE OCIO S.A." representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 22/2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España S.A. contra El decreto del Concejal Presidente del Distrito de Hortaleza, de fecha 26 de septiembre de 2006 , dictada en expediente nº 118/2006/04286 por la que se ordena la retirada de la caseta instalada en el edificio sito en la calle Silvano nº 77 (Palacio del Hielo), y el decreto de la misma autoridad de fecha 13 de noviembre de 2006,dictado en expediente nº 118/2006/04927 ,por la que se ordena la retirada de la antena de telefonía móvil instalada en la anterior caseta, resoluciones que se declaran ajustadas a Derecho y se confirman íntegramente. Sin costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de junio de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de julio de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 1 de septiembre de 2008 por el Letrado Consistorial y por la parte codemandada el día 10 de septiembre de 2008 por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 17 de septiembre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 19 de febrero de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante "TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A. representada por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el P.O. 22/07 , que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto del Concejal-Presidente del Distrito de Hortaleza de fecha 26-Septiembre-2006 , dictada en el expte. nº 118/2006/04286 que ordenó retirar la caseta instalada en la C/Silvano nº 77 (Palacio de Hielo); y Decreto de fecha 13-Noviembre-2006 que ordena retirar la antena de telefonía Móvil instalada en la referida caseta sin estar en posesión de la preceptiva licencia previa de instalación.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante falta de competencia de la Junta Municipal en materia de telecomunicaciones para obligar a los operadores a compartir sus instalaciones, así como para dictar órdenes de demolición que son competencia de la Comisión de Gobierno o del Pleno del Ayuntamiento. Alega asimismo haber obtenido la licencia en virtud de silencio administrativo, por tratarse de una actividad legalizable, pese a que el Juez de Instancia incurre en incongruencia por no haberse pronunciado al respecto.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar la incompetencia de la Administración Local en materia de Telecomunicaciones, conviene recordar que Por lo que se refiere a la falta de competencia del órgano que dictó las órdenes de desmontaje o demolición, la Sala ya ha declarado que el artículo 194 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone que "si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar"

Por tanto el órgano competente para ordenar la demolición es el Pleno o la Comisión de gobierno, pudiendo delegarse expresamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 de la LBRL . En el Ayuntamiento de Madrid, la Comisión de Gobierno ha delegado la competencia para dictar órdenes de demolición que le es atribuida en los Arts 194 y 195 de la Ley 9/01 en los concejales Presidentes de las JMD , de conformidad con lo establecido en la Ley de Bases de Régimen Local, 7/85 y 53.1 de RD 2568/86 , (Reglamento de Organización, Funcionamiento de la Corporaciones Locales) para ordenar la demolición y reconstrucción de obras o usos que no estén amparados por la correspondiente licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones de las mismas, así como la resolución de los recursos que contra estos acuerdos se puedan interponer, por Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 27-Julio-2006, como así se hace constar expresamente en las resoluciones impugnadas.

TERCERO.-Para poder obtener una licencia de actividad clasificada en virtud de silencio positivo, hemos de distinguir dos períodos perfectamente diferenciados: que sea de aplicación el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre ; o que sea de aplicación la Ley Territorial de Madrid 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid . La aplicación de una u otra normativa dependerá del momento en que se presentó la solicitud de licencia.

En el primer caso, ha de seguirse el procedimiento para la obtención de la actividad calificada regulada en del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre y por lo tanto las normas que regulan la adquisición por silencio legislativo de una licencia, son las que regula el citado reglamento. Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio positivo mas no con base en los artículos 9. 5º y 7º c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955 y el artículo 29 1 , b) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33. 4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse la actividad de café concierto de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto no solo las resoluciones indicadas por la administración demandada sino otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986 , sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1.961, en cuyo artículo 33,4 se contempla una normativa especifica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990 . En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 1.997 , que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre ; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964 de 5 noviembre modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Por otra parte una constante jurisprudencia de esta Sala, cuya cita es excusada por sobradamente conocida, viene declarando que no es aplicable a las actividades de que se trata el artículo 1 del Real Decreto Ley antes citado 1/1986 de 14 marzo . Por tanto como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 1.996 , que se refiere a la apertura de una sala de fiestas no puede entenderse, como pretende la demandante, que la licencia fue ganada por silencio pues tratándose de actividades calificadas no opera el silencio positivo si no ha existido la denuncia de mora prevista en el artículo 33.4 del Reglamento . de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y en igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 1.996 y la de 12 de Marzo de 1.996, que reitera que no se produjeron los efectos del silencio administrativo al hacerse la denuncia de mora sólo ante al Ayuntamiento y no ante el órgano competente de la Administración autónoma, trámite de obligado cumplimiento, dadas las competencias autonómicas en orden a la calificación de una actividad regulada por el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y a la determinación de las medidas correctoras aplicables. Por tanto como concluye la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.996 , el simple transcurso del plazo de dos meses desde la petición de la licencia de apertura ni implica su concesión por silencio administrativo, ya que en tal supuesto la conducta del peticionario, lejos de la pasividad adoptada en este caso por la entidad solicitante debió poner en funcionamiento los mecanismos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales vigente a la sazón, y el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades de 30 noviembre 1961 .

En el caso de que sea aplicable por razón temporal la Ley 2/2002 de 19 de Junio de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid , conviene recordar que el art. 47.4 establece que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 11 de ésta Ley, el Informe de Evaluación Ambiental de Actividades regulado en los arts. 41 y siguientes, será un requisito previo e indispensable para la concesión de cualquier licencia municipal relacionada con el proyecto o actividad en cuestión, siendo, asimismo, el contenido de dicho informe vinculante para tales licencias"; añadiendo además en el apartado 5 que "las licencias municipales otorgadas contraviniendo lo dispuesto en el apartado anterior, serán nulas de pleno derecho". Ello nos lleva a concluir que es imposible jurídicamente obtener por silencio positivo una licencia de actividad clasificada, sin haber obtenido previamente el informe favorable preceptivo y vinculante, de Evaluación Ambiental de la Actividad de que se trate.

Entendemos que en el presente recurso, la parte apelante, hoy recurrente no ha acreditado en ninguna de las dos instancias jurisdiccionales haber adquirido la licencia en virtud de silencio positivo con anterioridad al dictado de las órdenes de "desmontaje" que se recurren, ya que tan sólo aporta un impreso de solicitud presentado ante la Administración con fecha 11- Julio-2006, sin que conste que a dicha solicitud acompañara los documentos y requisitos que hemos descrito anteriormente. Por tanto, de acuerdo con las exigencia de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencia y Control Urbanístico del Ayuntamiento de Madrid, en tanto en cuanto no se entregue la documentación completa en el registro correspondiente, no se produce el dies a quo para poder computar los plazos necesarios para la adquisición del derecho en virtud de silencio positivo; y no constando más que la presentación de la solicitud, nada acredita la parte apelante al respecto, por lo que hemos de rechazar su alegación, carente de soporte legal alguno. No incurre el Juez de instancia en incongruencia alguna al no pronunciarse sobre la presunta legalización de las obras e instalaciones, toda vez que no se ha impugnado resolución denegatoria de licencia, sino órdenes de desmontaje por carecer de licencia. Por tanto, si se presentó correcta y completamente la solicitud de licencia, es la Administración la que debe pronunciarse respecto de la legalización de la obra e instalación, pudiendo revisarse en ésta Jurisdicción dicho pronunciamiento, mediante la interposición del correspondiente recurso. Pero, repetimos, el objeto del recurso que nos ocupa no consiste en la legalización posible o imposible de la obra e instalación, sino en la orden de desmontaje por carecer de la preceptiva licencia previa, por lo que ni en primera ni en segunda instancia, podemos pronunciarnos sobre cuestiones ajenas al objeto del recurso. Todo ello, implica la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por "TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A." contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el P.O. 22/2007 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho, y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

*Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.