Sentencia Administrativo Nº 401/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 385/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 385/2015

SENTENCIA NÚMERO 401/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a once de septiembre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 09 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 1173/2009 , en el que se impugna el Decreto de Alcaldía de 15/07/2009 del Ayuntamiento de Lekeitio por el que se declara que no es actuación clandestina la llevada a cabo en el bajo cubierta del número NUM000 de la AVENIDA000 y se levantan las medidas cautelares adoptadas en relación con la misma, procede a su anulación declarando clandestina y no legalizables las actuaciones denunciadas y dispone su demolición a costa del interesado con cesación del uso como vivienda de dicho bajo cubierta.

Son parte:

- APELANTE: Dª. Florencia , representada por la Procuradora Dª. Paula Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado D. Bernardino Maiztegui Múgica .

- APELADO:

* Ayuntamiento de Lekeitio, representado por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y dirigido por el Letrado D. Jon Anda Lazpita.

* D. Santiago , representado por el Procurador D. Álvaro González Carranceja y dirigido por el Letrado D. Israel Perea Labarga.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Florencia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando la apelación, revoque la sentencia apelada y en su lugar acuerde desestimar íntegramente la demanda y declare conforme a dercho el acto administrativo recurrido y condene al demandante al pago de las costas derivadas de este proceso.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por D. Santiago en fecha 11 de marzo de 2015 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, en caso de que la Sala decida a entrar a estudio sobre el fondo del mismo, en su día dicte sentencia en la que se desestime el recurso, con imposición en costas a la parte recurrente.

Habiendo transcurrido el plazo concedido al Ayuntamiento de Lekeitio para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 8/9/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación número 385/2015 contra la sentencia número 3/2015, de 9 enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 1173/2009, por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 15/07/2009 del Ayuntamiento de Lekeitio por el que se declara que no es actuación clandestina la llevada a cabo en el bajo cubierta del número NUM000 de la AVENIDA000 y se levantan las medidas cautelares adoptadas en relación con la misma, procede a su anulación declarando clandestina y no legalizables las actuaciones denunciadas y dispone su demolición a costa del interesado con cesación del uso como vivienda de dicho bajo cubierta.

Ante la denuncia efectuada el 08/08/2008 sobre obras clandestinas de habilitación como vivienda de la planta bajo cubierta (folios 1 a 45 del expediente), y recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo (folios 46 a 49), recayó Decreto de Alcaldía de 17/04/2009 acordando la investigación de los hechos por la policía municipal y servicios técnicos municipales, y ordenando la suspensión de las obras, requiriendo a su propietario para su legalización, y tras el trámite pertinente, el Decreto de Alcaldía de 15/07/2009 declaró que no constituía actuación clandestina el uso residencial del bajo cubierta al considerar acreditada la existencia del uso de vivienda antes de la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias aprobadas definitivamente el 26/11/1991, y publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia de 11/11/1996.

El interesado interpuso recurso jurisdiccional contra dicha resolución administrativa negando que se hubiera probado el uso residencial, recurso que fue estimado por la sentencia apelada. Razona, en síntesis, que la entrada en vigor de las normas subsidiarias se produjo por el transcurso de 15 días a contar de la publicación en el diario oficial, de conformidad con lo previsto por el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de las bases de régimen local , si bien tras el análisis y valoración conjunta de la prueba practicada, concluye que no había base documental suficiente en el expediente para considerar acreditado el uso del bajo cubierta como vivienda, por lo que declara la disconformidad a derecho de la resolución recurrida y procede a su anulación, razonando en los siguientes términos en su fundamento jurídico tercero:

"TERCERO.- Acreditación del uso como vivienda del bajo cubierta

Concurren las partes en admitir que la acreditación del uso de la buhardilla como vivienda al tiempo de la entrada en vigor de las NNSS supone, según las mismas, que dicho uso, a pesar de quedar fuera de la ordenación urbanística vigente, puede y debe ser tolerado por la autoridad municipal. En efecto, consta en el expediente certificación administrativa en la que se acredita la situación fuera de ordenación y la ilegalidad del uso del bajo cubierta como vivienda, así como la ampliación de dicho uso, 'a no ser que se demuestre documentalmente la existencia de la misma' (folio 23). Discrepan las partes sobre la valoración del resultado de la prueba practicada al efecto.

Importa recordar que el objeto de este procedimiento es la discusión sobre la legalidad de una resolución municipal. Lo que se debe resolver es si dicha actuación es conforme a derecho, en particular cuando admite que se ha acreditado el uso como vivienda del bajo cubierta. Es por ello que lo decisivo es valorar si la prueba que la Administración considera suficiente realmente tiene ese carácter.

Según consta a los folios 149 y 150, los documentos que el Ayuntamiento ha tenido en cuenta para dictar el Decreto de 15 de julio de 2009 son los siguientes:

1.- acuerdo de recálculo del valor catastral de 2005;

2.- escritura de manifestaciones en la que los padres de la codemandada dicen haber habilitado el bajo cubierta como vivienda en 1951;

3.- escritura de compraventa de 1966, del tercer piso del inmueble (situado inmediatamente debajo del bajo cubierta), en la que la vendedora (abuela de la codemandada) se reserva el derecho de levante sobre la casa;

4.- certificados de bautismo y libro de familia de la codemandada y de sus hermanos;

5.- nota simple registral de la buhardilla;

6.- decreto de la Alcaldía de 1995 por el que se concede una licencia de obras en la buhardilla;

7.- acuerdos de la Comisión de Gobierno de 1998 concediendo otra licencia de obras;

8.- recibos de consumo de energía eléctrica, agua y basuras e IBI, correspondientes a los ejercicios 1997 y 2003.

Resultan irrelevantes para acreditar el uso que pudiera tener la buhardilla a finales de 1996 los documentos 1, 7 y 8, por referirse situaciones posteriores a la fecha en que entraron en vigor las NNSS.

Carecen de valor para acreditar el hecho controvertido los documentos 3, 4 y 5. Nada se opone a admitir que la codemandada y sus hermanos nacieran (entre 1953 y 1963) en el inmueble; pero nada indica que lo hicieran en la controvertida buhardilla, toda vez que es pacífico que su abuela era propietaria de la totalidad de la casa, y que no vendió el piso NUM001 hasta 1966 (folios 85 y ss.); por el contrario, uno de los certificados (al folio 101) precisamente indica que el nacimiento se produjo en el piso NUM001 . Los datos registrales de la finca nada indican respecto del uso del bajo cubierta, al que reiteradamente denominan buhardilla, diferenciándolo de las demás alturas a las que denominan pisos.

El documento 2 es una pura manifestación de parte que no tiene valor para acreditar un hecho controvertido y expresamente impugnado por la contraparte.

Del documento 6 no parece haber sino constancia indirecta, mediante copia del abono de la tasa municipal por la licencia de obras (folio 123 del expediente). En todo caso, carece de carácter resolutorio del presente litigio. Los actos de las partes deben ser valorados en su conjunto, y todavía en el año 2000 los codemandados estaban solicitando la legalización del uso como vivienda, resultando que el 17 de julio de ese año el Ayuntamiento seguía requiriéndoles la acreditación documental del mismo (folio 176), por lo que no cabe deducir que ya desde el año 1996 dicho uso resultara incontrovertido para el Ayuntamiento.

En definitiva, del análisis y valoración conjunta de la prueba contenida en el expediente y a la vista de la cual el Ayuntamiento resolvió lo que ahora se impugna resulta que no había base documental suficiente para considerar acreditado un uso del bajo cubierta como vivienda. La resolución administrativa impugnada resulta, por eso, contraria a derecho.

No resultaba necesaria ninguna otra prueba para resolver este procedimiento, en el que las partes han fundado sus pretensiones en la vertiente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Aún así, para garantizar la integridad de la tutela judicial, se admitió la proposición y práctica de otras pruebas, por cuanto podían servir para valorar el contenido de los documentos que forman el expediente administrativo. Y su resultado no aporta elemento fáctico alguno que permita desvirtuar la anunciada conclusión.

Así, el hecho de que se hayan compartido con los titulares del bajo cubierta algunos gastos extraordinarios de comunidad como la instalación de buzones o portero automático no es indicio cierto del uso que se postula por las partes demandadas, y puede razonablemente significar otras cosas, como la voluntad de allanar resistencias a la hora de dar uso de habitación a la buhardilla. En este orden de cosas no se puede pasar por alto que son precisamente vecinos del inmueble los que han promovido la acción en este procedimiento y que la comunidad de copropietarios pidió y obtuvo del Ayuntamiento en 1997 la retirada del suministro de agua al bajo cubierta (folios 16 a 18 del expediente adminsitrativo).

Por lo que respecta a la prueba testifical, la testigo Matilde dice que utilizó la buhardilla como vivienda en 1959 y cree que sus dueños la utilizaron después algún verano como segunda vivienda, pero lleva 47 años fuera de ese vecindario, de modo que no puede acreditar si a la fecha que es relevante a los efectos que ahora se enjuician se usaba como vivienda. Otro tanto ocurre con el tío de la codemandada, que vive en Bilbao desde hace 50 años (aunque va regularmente a Lekeitio), que no ha dicho que a finales de 1996 la buhardilla se usara como vivienda. Y el albañil Gabino dice que hizo unas obras 'hace 18 o 20 años'; es decir, entre 1994 y 1996, de donde se sigue que no ha quedado acreditado que a finales de este último año el bajo cubierta se encontrara habitado o fuera habitable. Ni cuál es la fecha en que presentaba el aspecto que dice reconocer en las fotografías a los folios 213 ss., en las que se aprecia un estado de abandono carente condiciones de mínima habitabilidad. Sin duda porque era inhabitable al testigo le encargaron quitar la cocina económica, tirar tabiques y arreglar el baño, como afirma que hizo; y ello porque, como también ha dicho, aunque una parte del bajo cubierta estaba acondicionado como vivienda, las instalaciones estaban deterioradas. Pero, al margen del escaso valor probatorio que tiene un testimonio aislado, éste no alcanza a acreditar que la buhardilla fuera usada antes o después de finales de 1996.

A estos efectos es importante no olvidar que el edificio está fuera de ordenación (hay reiteradas y concordantes certificaciones municipales en el expediente), y que lo que procedería es la aplicación de la regla general prevista en el art. 221.6 LSU. Si se pretende la aplicación del régimen excepcional que permite amparar la apariencia jurídica, no cabe sino una interpretación estricta del mismo. En otras palabras, la excepción sólo cabe cuando el uso vividero es pacífico, incontrovertido y contemporáneo con la entrada en vigor de las NNSS, pues contrariamente a lo que ocurre con los usos conformes con la ordenación, no se apoya en un derecho subjetivo, sino en una mera situación jurídica (la apariencia) susceptible de tolerancia únicamente con estricta aplicación de los requisitos y condiciones que la justifican. La protección del uso fuera de ordenación no implica amparar situaciones pasadas dándoles proyección de futuro, sino únicamente suspender el recurso a los instrumentos de disciplina urbanística mientras subsiste una situación de hecho. Y cuando ésta cesa, la regla general vuelve a aplicarse."

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, ya que a su juicio concurre prueba suficiente del uso vividero con anterioridad a la entrada en vigor de las normas subsidiarias el 11/11/1996, hecho que ha venido siendo admitido por el recurrente quien desde el inicio del expediente considera que se incurrió en un uso clandestino del bajo cubierta como vivienda a partir de 1991 y con anterioridad a 1996. Considera que a los folios 119 a 122 del expediente constan tres decretos de alcaldía que evidencian el uso del de vivienda del bajo cubierta. Así el Decreto de 11/11/1994 que obra al folio 119 deja constancia de la solicitud de licencia de obras en la planta bajo cubierta efectuada por el albañil que depuso como testigo, consistentes en enchapar el baño y quitar la encimera de la cocina del piso alto, por lo que se trata de obras de reparación o sustitución de elementos preexistentes propios del uso vividero. Asimismo el decreto de 08/02/1995 que consta al folio 120 en relación con la misma licencia, comunica al solicitante que conforme a las NNSS vigentes el edificio se halla fuera de ordenación y no se permitía el uso de vivienda en el bajo cubierta a no ser que se demostrase documentalmente la existencia de la misma, con lo que el ayuntamiento está dando por supuesta la entrada en vigor de las normas subsidiarias de 1991 siendo así que no se produjo hasta 1996. Finalmente el Decreto de Alcaldía de 16/05/1995 de concesión de la licencia obliga a concluir que en el bajo cubierta existía ya una vivienda y que las obras ejecutadas no tuvieron carácter clandestino sino que se ampararon en una licencia de obra.

Considera que no cabe denegar el uso vividero por la razones aducidas por el recurrente de que careciera de abastecimiento de agua, suministro de energía eléctrica, ya que en cuanto al suministro de agua el Decreto de 18/03/1996 que consta a los folios 17 y 18 del expediente, por el que se ordena la retirada de una nueva acometida de agua a la vivienda, evidencia que en el bajo cubierta ya existía una toma o acometida de agua, lo que corroboran los documentos números 8 y 9 de la contestación a la demanda en los que constan el decreto de alcaldía de 20/06/1995 que deniega la solicitud de instalación de una nueva acometida de agua a la vivienda del bajo cubierta con fundamento en un informe de 13/06/1995 del Jefe del servicio municipal de aguas que afirma que ya existe una acometida desde la red general. En cuanto al suministro de energía eléctrica, consta unido a las actuaciones por diligencia de ordenación de 15/05/2014 una certificación de la compañía suministradora según la cual se contrató el suministro de energía eléctrica el 19/06/1994.

Considera la apelante que dicha prueba documental acreditativa del uso vividero del bajo cubierta se ve completada con la prueba testifical practicada en las actuaciones, ya que el testigo señor Roque declaró que contaba con las instalaciones propias del uso de vivienda con anterioridad a 1996, y asimismo se ve completada con la documental aportada con la contestación a la demanda ya que el documento número 1 consiste en la factura girada en 1992 por la comunidad de propietarios por la instalación de 4 buzones, lo que presupone la existencia de 4 viviendas incluido el bajo cubierta, y como documento número 2 se aporta la factura girada también en 1992 por la comunidad, relativa a la instalación de un portero automático para 4 viviendas.

En segundo lugar, y con carácter subsidiario para el caso de que sea desestimado el anterior, se alza contra el pronunciamiento de condena en costas efectuado por la sentencia, toda vez que no se fundamenta en mala fe o temeridad, y que los autos se incoaron en el año 2009 con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 octubre, exigiendo el artículo 139.1 LJ para la condena en costas la apreciación de mala fe o temeridad en la posición procesal de la parte.

A dicho recurso se opuso el recurrente en la instancia favorecido por la sentencia apelada.

Considera en primer lugar que la fecha relevante a efectos de acreditar el uso vividero del bajo cubierta no es la de 1996 considerada la sentencia, sino la de 1991 en que se aprobaron definitivamente las normas subsidiarias, y que fue admitida por las partes en sus escritos rectores, y lo apreció el ayuntamiento en el Decreto de Alcaldía de 08/02/1995.

Por lo demás considera que tal como resuelve la sentencia apelada los elementos de prueba a tomar en consideración son los que constan en el expediente administrativo, dado el carácter revisor de la jurisdicción, resultando que la apreciación del acervo probatorio efectuada por el juzgador a quorevela un estado de abandono carente de condiciones mínimas de habitabilidad, y de otro lado que el supuesto uso vividero no fue pacífico dadas las numerosas incidencias y recursos de los vecinos.

Respecto del suministro de agua alega que la apelante realizó una acometida a la tubería general sin contar con la que disponía el inmueble del número NUM000 de la AVENIDA000 , razón por la que se ordenó retirar la acometida y hacer el enganche al bajo cubierta desde la del propio inmueble, lo que evidencia que el camarote no tenía enganche de agua con anterioridad, no acreditando una factura de consumo de agua anterior a 1996, ya que se aportó una de 2002 con un consumo ínfimo.

Respecto de la condena en costas alega que resulta aplicable la Ley 37/2011, de 10 octubre, puesto que su Disposición Transitoria Única establece que los procesos que estuvieran en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente ley continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior, y en el momento de su entrada en vigor se hallaba pendiente de resolución del recurso de apelación en el que recayó la sentencia de 30/05/2013 a la que resultaba aplicable el artículo 139 LJ en su redacción anterior, sin embargo la redacción dada por la Ley 37/2011 es de aplicación al resto de las actuaciones posteriores.

SEGUNDO: La Sala acepta los razonamientos y conclusiones de la sentencia apelada en relación con la cuestión principal del uso vividero previo a la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias.

Lo cierto es que las Normas Subsidiarias, que como la sentencia apelada establece, entraron en vigor una vez transcurridos 15 días de su completa publicación en el diario oficial el 11 de noviembre de 2006, en su art. 239, prohíben el uso de vivienda en los bajo cubierta, de forma que el uso de vivienda que con anterioridad a su entrada en vigor fuera claro, pacífico y leaglizado, resulta admisible en situación de disconformidad con el planeamiento, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 88 y 10.3.b)1 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio de suelo y urbanismo.

Es cierto que el excesivo tiempo transcurrido entre la aprobación definitiva de las NNSS y su publicación oficial, posibilita, ante la evidencia de que el nuevo texto lo prohíbe, la artificiosa implantación del uso que no existía con anterioridad a la aprobación definitiva, efecto no deseado y contrario al espíritu y finalidad de la nueva ordenación, pero ello no autoriza a fijar la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias en la fecha de aprobación definitiva.

Ahora bien, con independencia de ello, a criterio de la Sala la prueba del uso como vivienda del bajo cubierta se halla sujeta a un canon estricto, puesto que abre paso a la inaplicación de la norma o a su excepción, y precisa en consecuencia de una prueba fehaciente del uso efectivo, lo que requiere la prueba de dos hechos distintos, uno, que realmente fuera habitada por personas de forma estable y no meramente ocasional o puntual, y en segundo lugar que dispusiera de todos los elementos y equipamientos necesarios para posibilitar una vida digna, excluyendo los supuestos de infravivienda.

Requiere por tanto la prueba del uso pacífico, no clandestino,, y aun cuando es necesario acreditar además que contaba con los elementos y servicios necesarios para ello, ello por sí solo no es suficiente, si no se acredita el uso efectivo de personas, bien por testigos (vecinos), o documentos (empadronamientos) u otros medios probatorios admitidos en derecho.

La dotación de servicios, al menos de agua, evacuación de residuales y electricidad, ha de ser cumplidamente acreditada mediante los correspondientes contratos de suministro, pero teniendo en cuenta que tales elementos también concurren, según reglas de experiencia, en inmuebles que no habilitan el uso de vivienda, habrá de acreditarse además el efectivo consumo, que es lo que realmente acredita el uso.

Pues bien, como hemos dicho, la sentencia apelada analiza con rigor el acervo probatorio y concluye que no ha quedado probado dicho uso, centrando la apelante su crítica en el error en la valoración de la prueba, en realación con el uso supuestamente acreditado, no ya con anterioridad a 1991, sino entre dicha fecha y 1996, en virtud de los documentos que obran a los folios 119 a 122 del expediente.

El Decreto de Alcaldía de 11 de noviembre de 1994 que consta al folio 119, da respuesta a una solicitud de licencia de obras para enchapar el baño, quitar encimera de la cocina, etc. Se limita a solicitar una información más cumplida de las intervenciones a realizar a tenor de la solicitud de la licencia. Se trata de un documento que nada prueba, ya que el carácter de vivienda, la existencia de una encimera de cocina y de un baño, son meras manifestaciones de parte de la solicitante de la licencia.

El Decreto de 8 de febrero de 1995 que consta al folio 120, ante idéntica petición de licencia de obras, se limita a informar que el edificio en su totalidad está en situación de fuera de ordenación y que las NNSS no permiten el uso de vivienda en el bajo cubierta.

Finalmente el Decreto de 17 de diciembre de 2009 se limita a conceder licencia para la reforma de la cocina, pero nada prueba sobre el uso como vivienda del bajo cubierta con anterioridad a la entrada en vigor de las NNSS, sobre el que nada dice, y si bien ha de entenderse que al conceder la licencia se da por supuesto, ello no acredita el hecho necesitado de prueba, ya que una cosa es suponer que existía y otra muy distinta probarlo.

Alude a la errónea valoración de los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda con los núms. 8 y 9.

El primero es un Decreto de Alcaldía de 20 de junio de 1995 que da respuesta a una solicitud de la apelante de nueva acometida de agua para la vivienda sita en el piso cuarto, concediendo licencia, en los términos del informe del Jefe del Servicio (doc. 9), y si bien dice que ya existe una acometida desde la red general y que se deberá hacer su enganche desde la citada acometida, no se deduce de ello que existiera una previa acometida, ya que se trata de una mera manifestación de parte de la solicitante, lo único que prueba el documento es que se concedió licencia para el enganche a la acometida de la que ya disponía el edificio.

Insiste la apelante en que las facturas giradas por la comunidad de propietarios en relación con la instalación de buzones e instalación de porteros automáticos (docs. 1 y 2 del escrito de contestación a la demanda) acreditan el uso vividero, ya que el primero es una factura dirigida a la comunidad de propietarios, que entre otras cosas incluye cuatro buzones nuevos, y siendo uno de ellos para el bajo cubierta, es indicio del uso vividero. El segundo de tales documentos es también una factura dirigida a la comunidad de propietarios que incluye la instalación de 'un portero automático para cuatro tomas completo', lo que sería igualmente indicio del uso vividero del bajo cubierta.

La Sala considera que no lo acreditan, aunque indudablemente constituyen indicios de ello, especialmente el portero automático.

Sobre el suministro de energía eléctrica alega que consta unido a las actuaciones el contrato de suministro de 19/06/1994 (folio 279 de las actuaciones).

Pues bien, la Sala concluye en ratificar la sentencia apelada, toda vez que efectúa una valoración de la prueba racional y motivada, ya que no se acredita el uso vividero del bajo cubierta con anterioridad a la entrada en vigor de las Normas Subsidiarias. La propia parte codemandada hoy apelante en su escrito de contestación dice que habitó su familia el bajo cubierta hasta 1975, y que venía siendo utilizado como segunda vivienda por su familia a partir de dicha fecha, pero sin concretar dicha circunstancia. Las fotografías que acompaña evidencian la antigüedad, inadecuación y total abandono de los elementos que en su día pudieron haber permitido el uso vividero, pero ni se aporta prueba de testigos, ni se llama a los vecinos a que declaren a tales efectos, lo que resulta llamativo, ni se aportan contratos de suministro de agua y electricidad , salvo el de 19 de junio de 1994, ni se aportan recibos acreditativos de un consumo estable característico del uso vividero.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO: Se alza en segundo lugar contra la sentencia la apelante en cuanto a la imposición de las costas razonando que no se fundamenta en la concurrencia de mala fe o temeridad, pese a resultar aplicable el art. 139 LJCA en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

El recurso de interpuso el 18 de septiembre de 2009, recayó sentencia en instancia el 9 de marzo de 2011 , y en apelación el 24 de mayo de 2013 , recayendo auto de 9 de octubre de 2013 que declaró la nulidad de actuaciones desde el momento en que se omitió el emplazamiento de la titular del bajo cubierta. Reiniciadas las actuaciones, recae la sentencia apelada el 9 de enero de 2015 , y lo hace en un procedimiento que se hallaba en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre el 31 de octubre de 2011, por lo que en virtud de la disposición transitoria única, resulta de aplicación la legislación que se halla en vigor en dicho momento, que como el apelante postula exigía para la imposición de costas en la instancia que concurriera mala fe o temeridad, circunstancias que la sentencia apelada no aprecia.

Procede en consecuencia la estimación del recurso de apelación en este punto, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra sin imposición de costas en la instancia a la codemandada, no así al Ayuntamiento de Lekeitio que se aquietó a la sentencia.

CUARTO: A) Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no ha lugar a imponer las costas de la apelación dada la parcial estimación del recurso de apelación.

B) Depósito.

Procede asimismo declarar la devolución del depósito para recurrir de conformidad con lo dispuesto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación nº 385/2015,interpuesto contra la sentencia número 3/2015, de 9 enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento ordinario número 1173/2009, por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 15/07/2009 del Ayuntamiento de Lekeitio por el que se declara que no es actuación clandestina la llevada a cabo en el bajo cubierta del número NUM000 de la AVENIDA000 y se levantan las medidas cautelares adoptadas en relación con la misma, procede a su anulación declarando clandestina y no legalizables las actuaciones denunciadas y dispone su demolición a costa del interesado con cesación del uso como vivienda de dicho bajo cubierta.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada, exclusivamente en cuanto se oponga al siguiente pronunciamiento, confirmándola en lo demás.

III.-Sin imposición de costas a la codemandada en la instancia.

IV.-Sin imposición de las costas de la apelación y con devolución del depósito para recurrir.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.