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06/01/2017
Sentencia Administrativo Nº 401/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 181/2015 de 27 de Septiembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Septiembre de 2016
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: MARTINEZ, RAQUEL HERMELA REYES
Nº de sentencia: 401/2016
Núm. Cendoj: 31201330012016100347
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2016:863
Encabezamiento
SENTENCIA Nº 000401/2016
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
Dª MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos delRecurso nº 181/2015promovido contra la Orden Foral 370/2014, de 17 de octubre, del Consejero de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución 754/2013, de 18 de diciembre, del Director General de Agricultura y Ganadería por la que se procede a la declaración de contaminación por TYLCV
Antecedentes
PRIMERO.-Recibido el presente recurso contencioso-administrativo procedente del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 3 de los de Pamplona por falta de competencia objetiva y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito de 21 de septiembre de 2015 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se estime íntegramente el recurso interpuesto declarando la nulidad de la Orden Foral 370/2014, de 17 de octubre y de la resolución 754/2013, de 17 diciembre, del Director General de Agricultura, en cuanto distinguió el tratamiento que dispuso para cada una de las zonas de la finca, y declare que procedía que fueran adoptadas medidas similares a las impuestas a la zona cultivada para la zona no cultivada de modo que se garantizase la erradicación de la plaga, ello también, con imposición de las costas del proceso a la demandada.
SEGUNDO.-Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 27 de octubre de 2015, se opuso a la demanda la Administración demandada solicitando que se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el presente recurso, por ser los actos recurridos conformes con el Ordenamiento Jurídico.
Así mismo, la codemandada se opuso a la demanda mediante escrito de 2 de diciembre de 2015 solicitando la desestimación de la misma, con expresa imposición de las costas a la demandante.
TERCERO.-Solicitado el recibimiento a prueba, se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en autos; y, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que tuvo lugar el día 13 de septiembre de 2016.
Es ponente la Iltma. Sra. MagistradaRAQUEL H. REYES MARTINEZ,quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Resolución recurrida y alegaciones de las partes.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden Foral 370/2014, de 17 de octubre, del Consejero de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución 754/2013, de 18 de diciembre, del Director General de Agricultura y Ganadería por la que se procede a la declaración de contaminación por TYLCV (Virus de la Cucaracha) y PepMV (Virus del Mosaico del Pepino Dulce) de plantas de cultivo hipodrónico en la parcela 344, del polígono 4, de Milagro (Navarra), y se ordenan una serie de medidas de control.
Alega el recurrente, en síntesis, los siguientes motivos del recurso: La Administración en la resolución recurrida vulnera los principios de la discrecionalidad administrativa y la interdicción de la arbitrariedad, la resolución no está debidamente motivada y no puede darse un trato diferente a dos situaciones iguales porque la contaminación existía en toda la finca sin que esté justificado el diferente tratamiento de las dos partes, cultivada y no cultivada, pues debieron establecerse las mismas medidas para ambas zonas de la finca, por lo que la discrecionalidad administrativa ha derivado en pura arbitrariedad.
El Letrado de la Administración demandada se opone a la demanda alegando, resumidamente, que la resolución impugnada está perfectamente motivada, expresando: 1) Los hechos determinantes de la actuación (aviso del arrendatario, visitas de los técnicos a las instalaciones, diversa situación y responsabilidad de las dos partes de la finca y análisis de las muestras); 2) La normativa de aplicación con cita del Real Decreto58/2005, de 21 de enero, de la Decisión de la Comisión de 27 de febrero de 2004, del Real Decreto 1938/2004, de 27 de septiembre, y de la
No se produce infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por el tratamiento diferenciado dado a las dos partes de la finca porque no existe homogeneidad de las situaciones comparadas, ya que una parte de la finca está cultivada y la otra no y en esta última la enfermedad es testimonial. Las medidas adoptadas se ajustan al principio de proporcionalidad, las adoptadas para la parte no cultivada son adecuadas para la finalidad perseguida y en ambos casos se adopta una medida común de supervisión, consistente en la exigencia de autorización para nuevos cultivos, previo informe del Servicio de Agricultura.
Por su parte, la defensa de la mercantil Green Port Solutions S.L. también se opone a la demanda alegando que la parte actora únicamente pretende extender a la codemandada las medidas de control fitosanitario que le fueron impuestas en la resolución 784/2014, como consta en el suplico de la demanda.
La resolución recurrida está perfectamente motivada, estableciendo los hechos determinantes, la normativa aplicada en justificación de la misma y la decisión consistente en la declaración de contaminación, en la imposición de diferentes medidas en atención a las dos situaciones existentes en el invernadero y el establecimiento de medidas comunes en aquello que se considera que debe ser común (los nuevos cultivos). La resolución y las medidas se basan en el informe de la sociedad INTIA, que se refería únicamente a la parte cultivada. La Administración acordó las medidas necesarias atendiendo al principio de discrecionalidad técnica y aplicando la normativa de referencia.
Tampoco se ha vulnerado el principio de igualdad entre la demandante y la codemandada porque se trata de supuestos de hecho diferentes: una parte el invernadero está cultivada y la otra no, ambas zonas están separadas por un muro de cristal y al invernadero se accede por la zona cultivada, sin que sea necesario acceder a la zona no cultivada, cerrada y acristalada. Las diferentes medidas adoptadas por una y otra mercantil están basadas en criterios objetivos decididos por técnicos competentes.
Finalmente, señala que el recurso debe ser desestimado por la absoluta irrelevancia del debate planteado, toda vez que en las actas de inspección de 10 de febrero y 3 de marzo de 2014 se constata que las medidas que reclama la demandante (aplicación de insecticidas y desinfección de todo el invernadero) fueron efectiva y finalmente llevadas a cabo en la parte del invernadero no cultivada.
SEGUNDO.-Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.
Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en presente recurso contencioso administrativo deben destacarse los siguientes hechos probados que se desprenden de la documental obrante en el procedimiento y en el expediente administrativo:
1º.- A consecuencia del aviso de COISAFLO PRODUCCION S.L., arrendatario de las instalaciones de cultivo hidropónico sitas en la parcela 344 del polígono 4 de la localidad de Milagro (Navarra), de la posible presencia de los virus TYLCV (Virus de la Cuchara) y PepMV (Virus del Mosaico del Pepino Dulce), personal técnico del Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, y personal técnico de la empresa INTIA S.A. realizaron una visita a las instalaciones el 29 de noviembre de 2013 y otra el 4 de diciembre, en la que se procedió a la toma de muestras en plantas de tomate de cultivo hidropónico con síntomas de posible presencia de los virus TYLCV (Virus de la Cuchara) y PepMV (Virus del Mosaico del Pepino Dulce), correspondientes a las actas PS/13/061 y PS/13/062.
2º.- Por Resolución 754/2013, de 18 de diciembre, del Director General de Agricultura y Ganadería, se procedió a la declaración de contaminación por TYLCV (Virus de la Cucaracha) y PepMV (Virus del Mosaico del Pepino Dulce) de plantas de cultivo hipodrónico en la parcela 344, del polígono 4, de Milagro (Navarra), y se ordenan las siguientes medidas fitosanitarias cautelares:
'2°. Con el objeto de eliminar, a reducir, la plaga vector del TYLCV, Bernia/a tobad, y los factores de riesgo que los organismos nocivas citados tengan para otros cultivos de exterior, COISAFLO PRODUCCIÓN S.L., cama responsable de la parte de la explotación en cultiva, deberá aplicar obligatoriamente en la parte del invernadero que cultiva las siguientes medidas fitosanitarias:
Aplicaciones insecticidas cada 12-15 días para eliminar, a reducir, la plaga vector de TYLCV, siendo la primera aplicación en las 72 horas posteriores a la notificación de esta Resolución. A estas efectos se recomienda utilizar las productos fitosanitarios y las dosis de aplicación que se recogen en el Anexo única de la presente Resolución.
A la finalización del cultivo, y antes de proceder a sacar las plantas de tomate del invernadero, debe realizarse una aplicación insecticida que elimine los pasibles niveles de la plaga vector de TYLCV. A estas efectos se recomienda utilizar los productos fitosanitarias y las dosis de aplicación que se recogen en el Anexo.
Los restos de cosecha y de cultivo se trasladarán al exterior de la explotación y serán inmediatamente destruidos mediante su quema siguiendo las indicaciones de seguridad para el medio ambiente de este Departamento, todo ello en el plazo máximo de una hora desde la salida al exterior de cada partida de restos.
Una vez eliminado el cultivo y otros materiales no reutilizables, se procederá, en el plazo de 7 días desde la finalización y eliminación del cultivo, a una desinfección de las instalaciones, incluidas las conducciones de agua y otras infraestructuras, con materias activas biocidas, de acción efectiva sobre organismos fitopatógenos. A estos efectos se recomienda utilizar los productos fitosanitarios y las dosis de aplicación que se recogen en el Anexo único de la presente Resolución. En todo caso los productos a utilizar no deben producir vapores tóxicos ni dejar residuos en las superficies tratadas.
3°. Con el objeto de eliminar, o reducir, la plaga vector del TYLCV, Bemisia tabaci, y los factores de riesgo que los organismos nocivos citados tengan para otros cultivos de exterior, GREEN PORT S.L., como responsable de la parte del invernadero no cultivada, deberá aplicar obligatoriamente, en esta parte, las siguientes medidas fitosanitarias:
Deberán eliminarse, en el plazo de 72 horas desde la notificación de la presente resolución, mecánicamente o por aplicaciones herbicidas, las plantas de tomate adventicias que han brotado a partir de restos de cosechas anteriores.
4°. No se autorizará ningún nuevo cultivo, o nuevo ciclo, en el invernadero en tanto no se sustituyan los sacos de cultivo presentes, o se proceda a una desinfección eficaz de los mismos que asegure la total eliminación del virus PepMV. Dicha autorización será precedida del correspondiente informe favorable del Servicio de Agricultura de este Departamento.
5°. En virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la
6°. Notificar la presente resolución al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y a los interesados, a los efectos oportunos'.
3º.- Frente a la misma, la demandante interpuso recuso de alzada en tiempo y forma, que fue desestimado mediante la Orden Foral 370/2014, de 17 de octubre, del Consejero de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, que ahora se recurre.
TERCERO.-Sobre la motivación de la resolución recurrida.
Expuestas las posiciones de las partes, debe analizarse en primer lugar la insuficiencia de motivación de la resolución recurrida que alega la parte demandante y en este punto cabe destacar que la STS de 15 de noviembre de 2011 , RJ 2012 2207A, recogida en la STSJ NA de 21 de enero de 2016 Rec. 351/2014, recuerda la doctrina de la Sala sobre el significado y alcance del requisito de motivación de los actos administrativos, según se expresa en la STS de 23 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4382) (RC 2414/2002 ), en la que decía:«El deber de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que impone el artículo 103 de la Constitución , se traduce en la exigencia de que los actos administrativos contengan una referencia precisa y concreta de los hechos y de los fundamentos de derecho que para el órgano administrativo que dicta la resolución han sido relevantes, que permita conocer al administrado la razón fáctica y jurídica de la decisión administrativa, posibilitando el control judicial por la tribunales de lo contencioso-administrativo.
El deber de la Administración de motivar sus decisiones es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, que se garantizan en el artículo 9.3 de la Constitución ; y puede considerarse como una exigencia constitucional que se deriva del artículo 103, al consagrar el principio de legalidad de la actuación administrativa, según se subraya en la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 1326) (RC 3456/2002 ).
El deber de motivación de las Administraciones Públicas se engarza en el derecho de los ciudadanos a una buena Administración, que es consustancial a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros de la Unión Europea, que ha logrado su refrendo normativo como derecho fundamental en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 (LCEur 2000, 3480), al enunciar que este derecho incluye en particular la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones» .
Como ha puesto de relieve un caracterizado sector de la doctrina, la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, y de ahí que no se trate de un simple requisito meramente formal, sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de la decisión ( STC de 17-7-1981 ), o, como declara la sentencia de 16-6-1982 , debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos, por lo que la expresión legal 'sucinta' contenida en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , invocado por la actora, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación, aunque si es 'suficientemente indicativa', la exigencia debe estimarse cumplida.
Constituye asimismo criterio jurisprudencial que el requisito controvertido no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas SSTS 3.5.1995 , 22.6.1995 y 31.10.95 ), teniéndose asimismo aceptado por la Jurisprudencia que la motivación 'in alliunde', actualmente prevista en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SSTS 6.6.1980 , 4.3.1987 , 22.11.1990 ).
No ha de olvidarse además que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de la persona interesada'.
En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10 de julio de 2.014 (RJ 2014, 3548). Por su parte, la STS de 23 de febrero de 2012 Recurso: 2832/2009 ( ROJ: STS 1102/2012 - ECLI:ES:TS:2012:1102 admite la motivación por remisión a los informes de los órganos técnicos y destaca que:'A la hora de revisar, pues, los límites y el alcance de lo que debe ser una adecuada o suficiente motivación ni es necesaria una extensión mínima o determinada, ni una exhaustiva y pormenorizada explicación de las correspondientes razones explicativas, toda vez que, según los casos, puede bastar una justificación escueta y concisa, siempre que permita al destinatario del acto, como aquí ha acontecido, conocer el contenido, el sentido y el motivo de lo resuelto a los específicos efectos de su ulterior impugnación'.
La aplicación de tales criterios en este caso determina la desestimación del motivo, habida cuenta que, como puede apreciarse con la simple lectura de la resolución impugnada, en ella se exponen los hechos determinantes de la resolución: la comprobación de la contaminación del invernadero por TYLCV Virus de la Cucaracha) y PepMV (Virus del Mosaico del Pepino Dulce) de plantas de cultivo hipodrónico en la parcela 344, del polígono 4, de Milagro (Navarra), la normativa aplicada, especialmente el real decreto por el 58/2005, de 29 enero, por el que se adoptan medidas de protección contra la introducción y difusión del territorio nacional y de la Comunidad Europea de organismos nocivos para los vegetales, la decisión de la Comisión de 17 de febrero de 2004, el Real Decreto 1938/2004, de 27 de septiembre por el que se establece el programa nacional de control de los insectos vectores de los virus de los cultivos hortícolas, la Ley Foral 4/2007, de 23 de marzo, de sanidad vegetal y finalmente la decisión consistente en la declaración de contaminación de las dos partes del invernadero y la exigencia de las medidas fitosanitarias a adoptar por cada una de las empresas.
En cualquier caso, la parte recurrente no ha visto mermado su derecho de defensa, puesto que ha articulado los medios de defensa que ha estimado convenientes tanto en vía administrativa como en este orden jurisdiccional, por lo que no cabe hablar de indefensión, y no concurriendo ésta, en virtud de lo dispuesto en el artículo
CUARTO.-Sobre la discrecionalidad técnica y su control judicial.
El argumento central de la parte actora reside en que, a su juicio, la Administración en la resolución recurrida vulnera los principios de la discrecionalidad administrativa y la interdicción de la arbitrariedad al haber adoptado medidas de control diferentes a las dos partes del mismo invernadero, cultivada y no cultivada, pues según se recoge en el informe pericial que aporta, debieron establecerse las mismas medidas para ambas zonas de la finca, por lo que la discrecionalidad administrativa ha derivado en pura arbitrariedad.
Para dar una correcta respuesta este motivo de recurso, cabe destacar en primer lugar que en la STS de 10 de junio de 2015 Rec. 2781/2013 a propósito de un estudio de impacto ambiental, recoge la jurisprudencia evolutiva en materia de control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y de la son exponentes las SSTS de 18 de julio y 29 de octubre de 2012 (RRCC 870 y 3721/2011 ), con cita de otros precedentes, especialmente la STS de 1 de abril de 2009 , señalando que:'Sin duda, el indudable contenido técnico de los Estudio de impacto ambiental, conducen a tomar en consideración la citada doctrina jurisprudencial, elaborada sobre el control de la discrecionalidad impropia o técnica de las Administraciones Públicas:
'Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983 , de 16 (sic) de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes , adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990[sic]; de 11 de diciembre de 1995, recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo (sic) de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 )'.
Pues bien, la anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al control judicial sobre los juicios técnicos que emitan los órganos ambientales en los Estudios de impacto ambiental que los mismos elaboren.
Esta misma jurisprudencia es también recogida en la STS de 02/02/2016 Nº de Recurso: 3152/2014 .
En relación a la aplicación de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos de acceso a la función pública, esta Sala en sentencia de 27 de noviembre de 2015 Recurso: 760/2012 también ha establecido que:'en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
(...)La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.
Además la STC nº 86/2004, de 10-5-2004 sostiene que la llamada discrecionalidad técnica es una presunción iuris tantum, así se dice en el fundamento jurídico tercero que: 'ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE , art. 23.2 art. 24.1 incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica ' ( STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4). Y es que 'debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese -prudente y razonable- arbitrio, nunca -excesivo- ( STC 48/1998 ; FJ 7.a), -las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una 'presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación'. Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla -si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado-, entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( STC 353/1993 EDJ1993/10810 )- ( STC 34/1995 , FJ 3 EDJ1995/123 )' ( STC 73/1998, de 31 de marzo , FJ 5 EDJ1998/1486). STSJ, Contencioso sección 1 del 03 de mayo de 2016 ( ROJ: STSJ NA 569/2016 - ECLI:ES:TSJNA:2016:569'.
En este caso, mediante la prueba practicada en el procedimiento judicial, ha quedado acreditado que la demandante arrendó a la codemandada la mitad del invernadero, que las dos partes se encuentran separadas mediante una pared acristalada con puerta automática corredera que diferencia los dos posibles zonas de aprovechamiento del conjunto del invernadero, según consta en el informe de 25 de noviembre de 2015 de D. Cirilo , ingeniero técnico industrial director de la obra del invernadero (doc. aportado con la contestación de la codemandada).
El informe de INTIA, (doc. 1 de la demanda) se refiere unicamente a la parte cultivada por Coisaflo Producción S.L. porque en él analiza la situación del cultivo en diciembre de 2013 hace referencia al tomate corazón de buey/ligur y a plantas de racimo que se encuentra en la mitad/final de su período de recolección de frutos, toda vez que la otra parte del invernadero se encontraba sin producción. En dicho informe se efectúan una serie de recomendaciones propuestas al productor a adoptar, unas antes de terminar con el cultivo, otras antes de proceder a la eliminación y salida de las plantas del invernadero y finalmente eliminando todas las plantas y otros materiales no reciclables.
La parte actora acompañó a su demanda el informe pericial emitido por D. Eliseo en el que el técnico recoge la documentación analizada y la realización de dos visitas a las instalaciones, concluyendo que el tratamiento debe ser un todo, no caben medidas inferiores en una zona, si de verdad se quiere atajar el problema. A su juicio, para la erradicación del virus la actuación debe ser concordante en ambas parcelas y con similar peso, sin variar ni siquiera las formas de tratamiento y mucho menos los métodos de aplicación y su dosificación, entre cada una de las zonas.
También destaca que es inconcebible técnicamente que en una misma unidad productiva, que no se encuentra separada se haga una discriminación de tratamiento aplicando soluciones diferentes para un mismo problema; esto constituye una decisión errónea que escapa a cualquier consideración técnica. Considera que las medidas a adoptar deben ser iguales tanto en los medios a aportar como la intensidad de la acción y entiende que la actuación correcta hubiera sido el vaciado completo de las instalaciones, tanto de las plantas cultivadas como de las adventicias y las malas hierbas existentes dentro de la instalación, la quema de los restos de manera inmediata, el desmontaje de todos los materiales de producción presentes en la finca en su totalidad también de manera inmediata, el tratamiento con desinfectantes a dosis máximas a toda la superficie sensible de haber estado en contacto con la planta (todo el invernadero y zonas de manipulación y embalaje) y volver a implementarse la instalación por completo con todas las infraestructuras retiradas, malla de suelo, sacos, tuberías, etc.
Por el contrario, en el informe del Director del Servicio de Agricultura del Departamento de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local del Gobierno de Navarra (doc. 2 de la contestación a la demanda) se destaca especialmente que las dos partes se encuentran separadas físicamente y tienen distintas condiciones agroclimáticas, la parte cultivada está calefactada y la no cultivada no lo está. Esta situación diferente entre las dos partes bien diferenciadas del invernadero motiva la adopción de distintas medidas orientadas al manejo fitosanitario del cultivo o gestión de restos de cosecha en la parte de las instalaciones en las que no existe cultivo.
No se trata de medidas inferiores en la parte no cultivada de la explotación a las ordenadas en la parte cultivada, son medidas diferentes acordes con las distintas situaciones productivas de una y otra parte. Justifica esta diferencia de situación en que la separación continua y eficaz entre las dos explotaciones que compartían el invernadero impedía el paso de aire y de organismos. Además la parte no cultivada no recibe agua de riego, ni recibe nutrientes, ni recibe calor en invierno, por lo que la presencia de vegetales era escasa, y no merecen más atención de los técnicos que la necesaria para su eliminación con herbicida, mientras la fauna auxiliar acaba con la testimonial presencia insectos vectores. No se trata dar soluciones diferentes para un mismo problema, sino de ordenar medidas fitosanitarias proporcionadas a la realidad productiva de cada parte de la explotación.
En el informe también se explica que no se ordenó la eliminación del vector potencial del virus de la cuchara en la parte no cultivada del invernadero (la mosca) porque en el momento de muestreo no se observa una población de dicho insecto vector más allá de lo testimonial, no procedía tratamiento insecticida a la vista de la cantidad de fauna auxiliar entomófaga que se observaba y la escasa presencia de la plaga, además de la ausencia de cultivo sensible, sólo plantas de tomate adventicias. En cualquier caso, a instancia de la demandante y a mayor abundamiento se ordenó de manera verbal a la codemandada un tratamiento insecticida previo al tratamiento con herbicida sistémico y total de las plantas adventicias ordenada en la parte no cultivada de las instalaciones.
Como se ve, se trata de dos pareceres técnicos diferentes, sin que el informe pericial aportado por la demandante acredite el error en las medidas acordadas por la Administración porque parte del supuesto de que se trata de la misma unidad productiva, obviando que las dos zonas se encuentran separadas de forma efectiva y que en la resolución se especifican unas medidas fitosanitarias para la zona cultivada, otras para la zona no cultivada y medidas comunes a ambas de cara a una nueva producción.
Por otra parte, no consta en la normativa aplicable que deban adoptarse medidas de precaución como la eliminación de las plantas de fincas situadas en las inmediaciones de la infectada y así puede verse en el art. 5 del Real Decreto 1938/2004, de 27 septiembre , por el que se establece el programa nacional de control de los insectos vectores de los virus de los cultivos frutícolas en el que se especifican las medidas obligatorias.
También queda acreditado que la Administración, como se acordaba en el punto 5º de la resolución recurrida, comunicó al Ministerio de Agricultura la presencia de TYLCV (virus de la cuchara) en Navarra, con fecha de entrada 3 de enero de 2014 e incluso en el informe de 15 de febrero de 2016 unido al ramo de prueba de la parte actora, se recoge que puestos en contacto con la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria del Ministerio, en las fechas de la comunicación mencionada, se les cuestionó sobre si fuera necesario algún tipo de comunicación adicional de la presencia Navarra de este organismo nocivo de cuarentena, a lo que se responde que no es necesaria dada la situación de la enfermedad en el conjunto del Estado. Este patógeno en las fechas de los hechos de la demanda ya está extendida prácticamente todas las zonas del estado español donde cultivo de tomate protegido tiene relevancia, sobre todo en la zona del Levante español.
Finalmente, también cabe destacar que, en orden a la efectividad real de las medidas acordadas para la eliminación de la plaga, la parte demandante tardó en dar aviso de la existencia de la enfermedad fitosanitaria en el invernadero desde agosto de 2013 hasta el 28 de noviembre de 2013, cuando el aviso más temprano hubiera podido incidir en la efectividad de las medidas adoptadas y en cuanto al retraso en la ejecución de las medidas fitosanitarias por parte de la codemandada, también queda acreditado que en la práctica se llevaron a cabo las medidas en la parte no cultivada por la propia demandante o a su instancia como el tratamiento insecticida.
Así, los técnicos del servicio agricultura comprobaron el 10 de febrero y el 3 de marzo de 2014 la ejecución de las medidas acordadas. Así, en el acta de 10 de febrero en relación a Green Port Solutions consta que hasta el día 9 de enero de 2014 en las instalaciones no se había realizado ninguna de las medidas impuestas en la resolución. Ese día desde la empresa Coisaflo indican a los técnicos que están en conversaciones con la empresa Green Port Solutions para hacerse cargo de la aplicación de las medidas cautelares y fitosanitarias además incluyendo el arranque y quema de las plantas de tomate que están presentes en las instalaciones de Green Port Solutions. Que Green Port Solutions no había recibido la resolución 724/2013 hasta el día 23 de enero de 2014, que se le entregó en mano, y el día 10 febrero los técnicos comprueban que en las instalaciones se ha procedido al arranque y quema de las plantas adventicias que habían brotado en la parte del invernadero de Green Port Solutions y además se había realizado tratamiento con Confidor con la dosis máxima recomendada en la etiqueta del producto.
En la parte de Coisaflo, en el acta PS/14/001 se verificó la aplicación de insecticida Sanmite (Piribaden 20%) y que se había procedido la totalidad del arranque de toda la planta de tomate y que se estaba procediendo a la quema de la planta. Con el acta de PS/14/002 se constató que no se había realizado ningún otro tratamiento fitosanitario y que además se seguía procediendo a la correspondiente quema de la planta arrancada. El día 10 de febrero los técnicos comprueban que ya se procedió a la quema de la totalidad de todas las plantas de tomate y se ha procedido a la aplicación de Confidor con la dosis de aplicación máxima recomendada comentándoles desde la empresa que están a la espera de la llegada de Virkon para desinfectar la instalación.
El día 3 de marzo de 2014 el propietario de las instalaciones de Green Port Solutions declara que dichas instalaciones han sido desinfectadas mediante lejía potásica, mostrando el albarán de compra del producto si bien el albarán está a nombre de Coisaflo.
Por último, la resolución de 29/07/2015 aportada por la demandante con su demanda, que declara la contaminación por TYLGV (Virus de la cuchara) de plantas de tomate de industria en las parcelas 29 y 31 del polígono 2 de Cadreita (Navarra) y ordena una serie de medidas de control, es posterior a la resolución recurrida y referida a otras parcelas y a otras empresas por lo que, no es relevante para la resolución del procedimiento.
En consecuencia, cabe concluir que las medidas acordadas responden al criterio técnico de los órganos especializados de la Administración con una justificación objetiva y razonable, sin que pueda considerarse arbitraria la resolución administrativa, que se comunicó al MAGRAMA y que las medidas fueron ejecutadas; lo que determina la desestimación de este motivo de impugnación.
Por último la demandante aporta con su demanda otra Resolución de 29/07/2015 del Director General de Agricultura y Ganadería que declara la contaminación por TYLGV.
QUINTO.-Sobre la alegada vulneración del principio de igualdad entre las medidas acordadas en relación a COISAFLO PRODUCCION S.L. y a GREEN PORT SOLUTIONS S.L.
Finalmente la parte actora alega la vulneración del principio de igualdad al dar un tratamiento diferenciado a las dos empresas respecto del mismo invernadero, cuestión que ha sido resuelta anteriormente debiendo añadir que el TC ha establecido de manera constante, pudiéndose citar en este sentido la STC 71/2016, de 14 de abril de 2016 que:'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello ... También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos' ( SSTC 200/2001 , de 4 de octubre, FJ 4 , y 88/2005 , de 18 de abril , FJ 5, entre otras).
Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho el Tribunal, 'es su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000 , de 29 de junio , FJ 10) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986 , de 25 de noviembre , FJ 6 ; 29/1987 , de 6 de marzo , FJ 5 ; 1/2001 , de 15 de enero , FJ 3). Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma ( STC 200/2001 , de 4 de octubre , FJ 5)' ( STC 156/2014 , de 25 de septiembre ). La regla o criterio igualatorio 'puede ser sancionado directamente por la Constitución ... arrancar de la Ley o de una norma escrita de inferior rango, de la costumbre o de los principios generales del Derecho ... Cualquier excepción o limitación temporal del criterio de igualación ha de tener una justificación razonable, que corresponde al Tribunal Constitucional examinar'. ( STC 59/1982, de 28 de julio , FJ 3).
Esta Sala en la sentencia de 16 de julio de 2012, Rec nº 445/2012 también destaca que:'Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, desde la Sentencia 8/1981 , para apreciar la existencia de discriminación en la aplicación de la ley se exige identidad de supuestos y aplicación desigual sin causa razonable ( sentencia 115/1989, de 22 de junio ). El derecho de igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución , tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en doctrina jurisprudencial pacífica y constante, proscribe el tratamiento desigual de situaciones idénticas, dentro de la legalidad, a menos que exista una justificación objetiva y razonable en la que fundamentar esa desigualdad de trato. Para apreciar tal trato discriminatorio injustificado, se exige:
-que el recurrente ofrezca un término de comparación idéntico, no simplemente semejante o análogo
-que la desigualdad de trato o consecuencia jurídica, de existir justificadamente, no sea desproporcionada
-que esa desigualdad de trato carezca de una justificación objetiva y razonable
-que siempre y en todo caso la actuación administrativa ofrecida como término de comparación sea legalmente irreprochable'.
En este caso, como ya se ha dicho se trata de dos zonas claramente diferenciadas en cuanto a la infraestructura y en cuanto a la existencia de plantación en activo de los tomates o no, presencia de insectos, plantas infectadas etc.., que justifican razonablemente la adopción de medidas diferenciadas atendiendo a las características concretas de cada una de las zonas. La diversidad de situaciones existente en la finca, motiva que se adopten, además de medidas concretas para cada una de las empresas respectivamente responsables: COISAFLO PRODUCCiÓN S.L., como responsable de la parte de la explotación en cultivo (punto 2° de su parte dispositiva); y GREEN PORT S.L., como responsable de la parte del invernadero no cultivada (punto 3° de su parte dispositiva), de forma común se prohíbe autorizar un nuevo cultivo, o nuevo ciclo, en el invernadero en tanto no se sustituyan los sacos de cultivo presentes, o se proceda a una desinfección eficaz de los mismos que asegure la total eliminación del virus PepMV; autorización que requiere el previo informe favorable del Servicio de Agricultura (punto 4° de la parte dispositiva).
Por ello, también debe rechazarse la alegada vulneración del principio de igualdad entre las dos empresas y la consecuente desestimación de la demanda al ser la resolución recurrida conforme al Ordenamiento Jurídico.
SEXTO.-Costas Procesales.
El art. 139. 1. de la LJCA 1998 estableceque '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.
Así en el presente caso dada la desestimación de la demanda, sin que en el caso concurran 'serias dudas de hecho o de derecho ', deben imponerse las costas causadas a la parte demandante en este proceso.
En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
Fallo
Que debemos Desestimar como Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Molina Larrondo, en nombre y representación de la mercantil COISAFLO PRODUCCION S.L., frente a la Orden Foral 370/2014, de 17 de octubre, del Consejero de Desarrollo Rural, Medio Ambiente y Administración Local, por la que se desestima el recurso de alzada deducido contra la Resolución 754/2013, de 18 de diciembre, del Director General de Agricultura y Ganadería por la que se procede a la declaración de contaminación por TYLCV (Virus de la Cucaracha) y PepMV (Virus del Mosaico del Pepino Dulce) de plantas de cultivo hipodrónico en la parcela 344, del polígono 4, de Milagro (Navarra), y se ordenan una serie de medidas de control y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos la mencionada resolución ajustada a Derecho. Todo ello, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.
Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente,única y exclusivamente,en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.
Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.
Se informa a las partesque en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten,todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casaciónse deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.
Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA.- RAQUEL H. REYES MARTINEZ.- MERCEDES MARTIN OLIVERA.- Rubricados. Doy fe. Fabiola Llorente Llorente.- Rubricado.-