Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 401/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 105/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1

PAMPLONA

Procedimiento Abreviado 105/2021

SENTENCIA Nº 401/2021

En Pamplona, 2 de diciembre de 2.021

Juez que la dicta: Dña. Marta Arnedo Herrero

Objeto: Personal

Demandante: Dña. Marí Luz

Abogado: D. Jesús María Bayo Moriones

Procurador: D. Rubén Domínguez Basarte

Demandado: Gobierno de Navarra

Defensa: Asesor Jurídico Letrado de la Comunidad Foral de Navarra

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de marzo de 2.01 se interpuso por el Procurador de los Tribunales, Sr. Domínguez Basarte, en nombre y representación de Dña. Marí Luz, recurso contencioso administrativo contra la Orden Foral 11E/2021, de 15 de enero, del Consejero de Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de abono de guardias localizadas como de presencia física en el Consultorio de Goizueta. En el suplico de la demanda interesa que se dictase sentencia por la que se estime el recurso y se declare contrario a Derecho y se anule el acto impugnado, y en consecuencia:

- 1. Declare que las guardias asignadas a la actora para asistir a la población perteneciente al Consultorio de Salud de Goizueta, durante los cuatro años anteriores a la solicitud iniciadora del procedimiento administrativo, deben tener la consideración de guardias de presencia física

- 2.-condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de multiplicar la diferencia del precio/hora de las guardias de presencia respecto de las guardias localizadas por las horas de guardia realizadas como localizada en el Consultorio de Goizueta por mi representada desde la fecha de contrato (16/04/2016)

- 3.-condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria y, subsidiariamente, de hora ordinaria, por los periodos de libranza no disfrutados tras las respectivas guardias localizadas desde la fecha de contrato (16/04/2016)

- 4.-declare que la recurrente ha realizado un exceso de jornada sobre el máximo anual desde los cuatro años anteriores a la solicitud iniciadora del procedimiento administrativo, y condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria, o subsidiariamente de hora ordinaria, por el número de horas que excedan del máximo de 48 horas semanales en cómputo semestral, en proporción a la reducción de jornada que tiene reconocida la demandante, desde la fecha de contrato (16/04/2016).

- Todo ello, con condena en costas para la Administración demandada.

SEGUNDO.- La demanda se admitió a trámite con decreto de 6 de abril de 2.021 dándose traslado a la parte demandada, acordándose recabar el expediente administrativo y emplazando a las partes para la celebración de juicio oral en el día 30 de noviembre de 2.021.

TERCERO.- En el día indicado se celebró la vista oral, en la que la parte demandante ratificó su demanda y la parte demandada contestó oponiéndose e interesando la desestimación. Se fijó la cuantía del procedimiento en 3.000 euros. A continuación las partes propusieron prueba documental, que quedó admitida. Finalmente las partes formularon unas breves conclusiones y con todo ello quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento es objeto de recurso Orden Foral 11E/2021, de 15 de enero, del Consejero de Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de abono de guardias localizadas como de presencia física en el Consultorio de Goizueta.

Se explica en demanda que la Sra. Marí Luz es médico, y presta servicios, como contratada administrativa, con destino en Leitza, atención primaria. El EAP depende del consultorio médico de Goizueta, donde la recurrente realiza la actividad asistencial encomendada, dentro de cuyas funciones se encuentra la realización de guardias localizadas en el consultorio médico de Goizueta, en el que no se realizan guardias presenciales. A pesar de haber solicitado instrucciones a la Dirección de Atención Primaria sobre la realización de las guardias localizadas (distancia a la que deben restar del centro de trabajo, horarios, obligatoriedad, etc), en dos ocasiones, no ha recibido respuesta a dichos requerimientos. Entiende que las guardias realizadas en el consultorio de Goizueta son de presencial, puesto que dicha localidad se encuentra aislada, con una orografía montañosa, y con poca cobertura del teléfono móvil (un radio de 1 km desde el centro del pueblo), tardándose al menos media hora en recorrer los 19 km que separan Leitza de Goizueta. Además, desde la Gerencia se exige entregar y recoger el teléfono móvil para los avisos en el consultorio médico. Todo ello imposibilita dormir fuera de Goizueta, ya que no se reciben los avisos, ni se llega a tiempo en caso de asistencia, lo que determina que todo el personal sanitario. Cuando tiene asignada guardias localizadas, permanece en un apartamento que cede el Ayuntamiento a los sanitarios. Tras la realización de dichas jornadas complementarias no ha disfrutado de los obligatorios periodos de descanso, habiendo superado las jornadas realizadas el límite de 48 horas semanales en cómputo semestral.

Indica que su horario, de lunes a viernes, comprende desde las 15.33 hasta las 22.33 horas, continuando disponible desde las 22.33 horas y hasta las 8 de la mañana del día siguiente, como guardia localizada. Los sábados, domingos y festivos realiza una jornada que comprende desde las 8 a las 22 horas, con guardia localizada desde las 22 hasta las 8 horas del día siguiente.

Impugna la Orden Foral que desestima su reclamación por cuanto se basa en el Acuerdo Colectivo de trabajo del SNS-O, que exceptúa de la realización de guardias de presencia física las Zonas de Especial Actuación, entre las que se encuentra Goizueta, en las que las guardias serán localizadas. Indica que dicho Acuerdo no establece la forma concreta de organización de las guardias localizadas, lo que conlleva el incumplimiento por la Administración de dicho acuerdo, puesto que, debiendo cubrir la atención continuada con guardias localizadas, lo hace mediante guardias de presencia física. En fundamento de su solicitud alude a la sentencia del TJUE, de 21 de febrero de 2.018, en aplicación de la Directiva 2003/88, puesto que de la misma se deriva que se considera tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad.

Por último, interesa que la pretensión sea esgrimida en virtud de la concurrencia del doble silencio.

Gobierno de Navarra se opuso a la demanda negando la figura del doble silencio, por cuanto la solicitud no se enmarca en un procedimiento reglado. En cuanto al fondo, defiende la aplicación del Acuerdo de Condiciones de Trajo, de 13 de marzo de 2.008, que fue pactado entre el SNS-O y los representantes sindicales.

SEGUNDO.- Procede analizar, expuestas las posiciones procesales de las partes, la alegación consistente en la estimación de la pretensión por la concurrencia del doble silencio. Del expediente administrativa se desprende lo siguiente:

- El día 8 de noviembre de 2.019, la hoy recurrente presentó ante la Gerencia de Atención Primaria, escrito por el que solicitaba que se reconociera su derecho a que las guardas asignadas para asistir a la población perteneciente al Consultorio de Salud de Goizueta, durante los últimos cuatro años, tuvieran la consideración de guardias localizadas, y en consecuencia:

* Se le abonara la cantidad resultante de multiplicar la diferencia del precio/hora de las guardias de presencia respecto de las guardias localizadas por las horas de guardia realizadas como localizada en el Consultorio de Goizueta en los últimos cuatro años.

* Se le abonara la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria y, subsidiariamente, de hora ordinaria, por los periodos de libranza no disfrutados tras las respectivas guardias localizadas.

* Se declarara que la compareciente ha realizado un exceso de jornada sobre el máximo anual desde los cuatro años anteriores a la solicitud iniciadora del procedimiento administrativo, y se le abone la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria, o subsidiariamente de hora ordinaria, por el número de horas que excedan del máximo de 48 horas semanales en cómputo semestral, en proporción a la reducción de jornada que tiene reconocida la compareciente.

- Esta solicitud no fue contestada por la Administración, lo que legalmente determinaba la desestimación de la misma.

- En fecha 5 de junio de 2.020 la recurrente interpuso recurso de alzada frente a la desestimación presunta de su solicitud, por silencio administrativo.

- En fecha 14 de diciembre de 2.020, la recurrente interesó que se emitiera certificado del silencio administrativo en sentido estimatorio, que tampoco fue atendido.

- En fecha 15 de enero de 2.021, se dictó, por la Consejera de Salud, la Orden Foral 11E/2021, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la desestimación presunta de su solicitud de abono de guardias localizadas como guardias de presencia física, en el Consultorio de Goizueta.

TERCERO: La nueva Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas entró en vigor el día 2 de octubre de 2016. Por tanto es la norma procedimental vigente al tiempo de interponerse la primera reclamación en vía administrativa por la demandante, (8 de noviembre de 2.019) y en consecuencia la aplicable para la resolución del presente litigio.

El artículo 21 de la norma regula el deber de resolver de la Administración, determinando que está obligada no sólo a dictar resolución expresa, sino también a notificarla en todos los procedimientos.

Los efectos y consecuencias del silencio de la Administración los contempla el art. 24 para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. La norma establece que ' en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado'.

La regulación normativa anterior, de la Ley 30/92, disponía en su art. 43 que 'No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo'. La diferencia introducida en la nueva regulación radica, pues, en que ahora se entiende estimado un recurso de alzada contra una desestimación presunta cuando llegado el plazo de resolución no sólo no se haya dictado, sino tampoco se haya notificado la resolución de la alzada.

Del tenor literal de las normas indicadas deriva que la falta de resolución expresa y de notificación de la misma en plazo, de un recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una pretensión (excluidas las relativas al derecho de petición y al dominio público y, con la nueva ley, las de responsabilidad patrimonial) incardinada en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado implica, por expresa determinación legal, la estimación del recurso.

Así lo determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que concluye con claridad que la falta de resolución de recurso de alzada en el plazo legal (tres meses, fijados en el art. 122.2 de la Ley 39/15) contra resolución administrativa presunta determina la estimación del mismo por expresa dicción legal del art. 43 Ley 30/92, indicando literalmente que 'la lógica así lo impone: si el supuesto es de un recurso de alzada contra una desestimación presunta, de suyo va que se refiere a materia en la que, por excepción, no rige la norma general del silencio positivo, sino el negativo. En conclusión, la Ley 30/92 quiere que en los casos de desestimación presunta de un recurso de alzada interpuesto contra una desestimación presunta, el silencio sea positivo aunque en vía de petición rija, por otra Ley, el silencio negativo'( STS de 8 de enero de 2013, 17 de julio de 2.012, 5 de diciembre de 2.014, 28 de abril de 2.015, y, la más reciente, de 19 de marzo de 2.018).

En el caso que nos ocupa el recurso de alzada se interpuso por la Sra. Marí Luz en fecha 5 de junio de 2.020, por lo que, por expresa determinación legal, dicho recurso debía estar resuelto y notificado en el plazo de tres meses desde su interposición. Sin embargo, no se han respetado ni cumplido tales plazos, porque la Administración ha resuelto el recurso de alzada, pero superado el plazo de tres meses previsto legalemtne, ya que la Orden Foral 11E/2021 se dictó el día 15 de enero de 2.021. Por lo tanto, conforme al tenor literal de la ley aplicable, el recurso de alzada de la demandante quedó estimado.

La Administración se ha opuesto a la estimación del doble silencio por entender que solo resulta aplicable a los procedimientos tipificados en el Ordenamiento Jurídico, es decir, a procedimientos en los que está regulada y prevista la aplicación de las normas para resolver la solicitud del interesado.

La STS de 28 de febrero de 2.007 dice que el artículo 43 LPAC, 'no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Continúa diciendo que 'claramente se ve en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo'.

Sin embargo, cabe tener en consideración que la STS de 28 de febrero de 2.007 no analiza el efecto del doble silencio administrativo, sino el del silencio administrativo positivo en procedimientos indicados a instancia de parte. En la demanda presentada no se defiende que la primera solicitud quedó estimada por silencio positivo, sino que reconocen que el recurso de alzada se interponer frente a la desestimación por silencio administrativo de la primera solicitud, planteada en 2 de agosto de 2.016. Es la falta de resolución en el plazo legalmente previsto del posterior recurso de alzada, la que determina la estimación de su pretensión.

Se alega también por la Asesoría Jurídica del Gobierno de Navarra, para fundamentar la no operatividad del 'doble silencio' pretendida por la recurrente, la reciente STS de 16 de diciembre de 2.019, que se pronuncia sobre la cuestión, con interés casacional, indicando 'el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico deseado, la solicitud se desentiende de sus trámites, y se sujeta solo a las reglas del procedimiento administrativo común'. En similar sentido se pronunciaba la sentencia de 6 de noviembre de 2.018, del T ribunal Supremo, que resolvía un recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en relación con la solicitud presentada por el recurrente, dirigida al Grupo de Apoyo de la Base Aérea de Getafe, para que se le concediera el derecho a suscribir un compromiso único permanente en las Fuerzas Armadas, adquiriendo su condición de militar de carrera. Pues bien, en la sentencia de instancia no se analiza la concurrencia, o no, del doble silencio, sino que se desestima por entender que el recurrente no siguió el procedimiento establecido en la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, y en el artículo 12 de la Ley 8/2006, de Tropa y Marinería, donde no se regula un derecho automático a obtener el compromiso de larga duración, sino que lo somete a una serie de requisitos previos.

Entiende esta juzgadora que la referida sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto, verdaderamente, no existe un trámite o un procedimiento singular para poder ventilar la solicitud dirigida al reconocimiento a la Sra. Marí Luz de que las guardias de disponibilidad asignadas para asistir a la población perteneciente al Consultorio de Salud de Goizueta, debían tener la consideración de guardias localizadas, de manera que no nos encontramos en el supuesto de hecho de las sentencias de 6 de noviembre de 2.018 , y de 16 de diciembre de 2.019, del Tribunal Supremo. Por todo ello, sigo manteniendo el criterio ya sentado por este Juzgado en sentencias de 31 de julio de 2.018 y de 19 de diciembre de 2.018 (en relación con la extensión a los meses de julio y agosto del contrato suscrito durante el curso escolar, en el caso de los docentes)doctrina confirmada al inadmitir, mediante providencias, de 5 de noviembre de 2.019 y de 14 de enero de 2.020, el Tribunal Supremo el recurso de casación preparado por la Asesoría Jurídica Letrada de la Comunidad Foral de Navarra contra, entre otras, la sentencia dictada por el presente Juzgado, respectivamente, en fechas 23 y 27 de febrero de 2.019.

CUARTO: Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso contencioso administrativo que nos ocupa.

Al respecto cabe añadir que, una vez determinado que existe un acto administrativo de estimación del recurso de alzada de la demandante, no cabe que esta sentencia entre a valorar la legalidad o no de su solicitud, ya reconocida como digo en vía administrativa. Todo ello sin perjuicio de las facultades de revisión o de declaración de lesividad que puedan asistir, en su caso, a la Administración. De lo contrario quedaría completamente vaciada de eficacia la figura del silencio administrativo positivo.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro, recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad'( STS de 17 de julio de 2012).

Es decir, dado que el silencio positivo genera un verdadero acto administrativo estimatorio, su revisión sólo cabe mediante los procedimientos específicos previstos para ello, cuestión incluso expresamente aludida en la exposición de motivos de la Ley 4/1999, que reformó la Ley 30/92 en esta materia, cuando indica que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley'.

En definitiva, ha de acogerse el recurso y declarar la existencia del doble silencio administrativo pretendido por la recurrente, y, siendo la resolución del recurso de alzada interpuesto una resolución presunta estimatoria del mismo, debemos declarar el derecho de la Sra. Marí Luz a que las guardias asignadas para asistir a la población perteneciente al Consultorio de Salud de Goizueta, durante los cuatro años anteriores a la solicitud iniciadora del procedimiento administrativo, tengan la consideración de guardias de presencia física; a que se le abone la cantidad resultante de multiplicar la diferencia del precio/hora de las guardias de presencia respecto de las guardias localizadas por las horas de guardia realizadas como localizada en el Consultorio de Goizueta en los últimos cuatro años; a que se le abone la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria y, subsidiariamente, de hora ordinaria, por los periodos de libranza no disfrutados tras las respectivas guardias localizadas, y a que se declare que ha realizado un exceso de jornada sobre el máximo anual desde los cuatro años anteriores a la solicitud iniciadora del procedimiento administrativo, y se le abone la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria, o subsidiariamente de hora ordinaria, por el número de horas que excedan del máximo de 48 horas semanales en cómputo semestral, en proporción a la reducción de jornada que tiene reconocida la recurrente.

QUINTO.- En cuanto al pago de las costas procesales el art. 139.1 de la LJCA determina que se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, por lo que en este caso recaerán sobre la parte demandada al resultar estimada la demanda dirigida en su contra

Fallo

ESTIMARla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Domígnez Basarte, en nombre y representación de Dña. Marí Luz, contra la Orden Foral 11E/2021, de 15 de enero, del Consejero de Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de abono de guardias localizadas como de presencia física en el Consultorio de Goizueta, y en consecuencia, ANULARla misma y DECLARARel derecho de la demandante a que:

- las guardias asignadas para asistir a la población perteneciente al Consultorio de Salud de Goizueta, durante los cuatro años anteriores a la solicitud iniciadora del procedimiento administrativo, tengan la consideración de guardias de presencia física;

- a que se le abone la cantidad resultante de multiplicar la diferencia del precio/hora de las guardias de presencia respecto de las guardias localizadas por las horas de guardia realizadas como localizada en el Consultorio de Goizueta en los últimos cuatro años;

- a que se le abone la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria y, subsidiariamente, de hora ordinaria, por los periodos de libranza no disfrutados tras las respectivas guardias localizadas,

- a que se declare que ha realizado un exceso de jornada sobre el máximo anual desde los cuatro años anteriores a la solicitud iniciadora del procedimiento administrativo, y se le abone la cantidad resultante de multiplicar el precio/hora de productividad extraordinaria, o subsidiariamente de hora ordinaria, por el número de horas que excedan del máximo de 48 horas semanales en cómputo semestral, en proporción a la reducción de jornada que tiene reconocida la recurrente.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la LJCA.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, por ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.