Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 401/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 851/2020 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2020 0000801

SENTENCIA: 00401/2022

RECURSO: P.O.: 851/2020

RECURRENTE: Dª Serafina

PROCURADORA: Dª Carmen María López Álvarez

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 851/2020, interpuesto por Doña Serafina, representada por la Procuradora Doña Carmen María López Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de Don José Manuel Rodríguez García, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Letrado de su Servicio Jurídico, Don Jaime Bárzana Díaz, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., representado por la Procuradora Doña Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de Don Íñigo Cil-Luna Clares. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 10 de junio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. López Álvarez, en nombre y representación de Dña. Serafina se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada por la misma por responsabilidad patrimonial formulada a la Consejería de Sanidad, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente con los hechos que deja señalados en su demanda que se le programó para una intervención quirúrgica en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario Central de Asturias, siendo ingresada por primera vez el 5-6-2016, y que el motivo de dicha intervención era para corregir quirúrgicamente mediante avance maxilomandibular+mentoplastia, la apnea del sueño severa con intolerancia a la CPAP que padecía y que ante la imposibilidad de intubación se suspendió la intervención programada y tras permanecer ingresada durante 24 horas para control evolutivo, fue dada de alta el 6-6-2016 con un diagnóstico de deformidad dentofacial, y que el día 19-6-2016 ingresó nuevamente para tratar de realizar la intervención quirúrgica que se suspendió con anterioridad con el mismo diagnóstico y el mismo síndrome, indicando el informe del Servicio de Cirugía el procedimiento seguido en quirófano y los profesionales que intervinieron en el mismo, describiendo que en dicha 'mentoplastia de aumento se empleó DCS, INT con fobroscopio, OSBR con avance y rotación antihoraria según férula intermedia (+-9 mm), avance maxilar según férula definitiva (+-4 mm), mentoplastia de avance (+-7 mm) osteosíntesis en mándíbula con miniplaca y tornillo bicorticales Tarma. Osteosíntesis maxilar y Mentón con miniplacas y tornillos Tarma ortognática, Hemostasia cuidadosa, Redones mandibulares y sutura por planos con Viclyr 3/0 y 3/0 rapide', adjuntando dicho informe como documento nº 5. Aduce asimismo que los dos días siguientes, 22 y 23 de junio de 2016, siguió un curso evolutivo correcto, según los informes del Servicio de Maxilofacial que se adjuntan como documentos nº 7 y 8, y que se inicia tolerancia por boca, habiendo recibido el 24-6-2016 el alta médica, señalando dieta tipo túrmix e higiene oral esmerada y enjuagues con agua salada. Añade que el día 1-9-2016 acudió al Servicio de Cirugía Maxilofacial donde fue operada observando un 'edema facial derecho, de consistencia blanda sin signos flogóticos, con una apertura oral aun limitada y sin signos de exposición de material de OS. OPT bien'. Y que los días 29-9-2016 y 17-10-2016 acudió al mismo Servicio por dolor y que el 27-10-2016 se refleja un mejor control del dolor y que se le programa para una nueva cirugía el 31-10-2016, indicando en la exploración física tumefacción geniana derecha, sin claros signos flogóticos, oclusión borde a borde, refiere mejoría de Sahos y que tras la intervención se le hizo un seguimiento por el Servicio de Cirugía Maxilofacial, con las evoluciones y visitas que deja señaladas y que el 15-12-2016 presentaban el caso en Metabolismo Óseo, lo que efectuaron el 22-12-2016 por fracturas mandibulares múltiples tras osteotomía correctora por Shos y tras las consultas e informes que detalla en los hechos de su demanda, y que fue intervenida por el Servicio de Cirugía Maxilofacial el 3-5-2017, siendo diagnosticada el 22-5-2017 de osteomielitis mandibular; desplazándose el 29-5-2017 por primera vez a a Madrid, indicando las intervenciones e incidencias que ha dejado señaladas. Y en los Fundamentos de Derecho que en este caso concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, invoca la pérdida de oportunidad y que la producción de las fracturas, la instauración del proceso infeccioso y la evolución clínica resultante constituyen un daño desproporcionado para la paciente que está derivado de una actuación sanitaria no ajustada a la lex artis en el contexto de la realización de una actuación quirúrgica encaminada a la corrección de un proceso patológico totalmente distinto al daño causado y asimismo la pérdida de oportunidad que ha supuesto la práctica médica y quirúrgica empleada, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que el informe elaborado por el Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA, concluye que la asistencia recibida en el HUCA y la prestada en el Hospital Ramón y Cajal responden a dos tratamientos distintos, claramente diferenciados y con sustantividad propia desde el punto de vista médico, pues el Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA señala que la paciente fue tratada de 'un problema funcional, un problema que afectaba gravemente a su salud. No fue tratada por un deseo estético, para mejorar su apariencia. La bichectomía y la labioplastia superiores son técnicas que pueden mejorar la apariencia de la paciente, es decir su estética, pero que no corrigen las secuelas de osteostomía maxilomandibulares. La paciente fue tratada en el HUCA de un problema funcional. En el centro en que ha sido atendida posteriormente, HRYC, se han llevado a cabo correcciones cosméticas no relacionadas con el problema que motivó la consulta inicial, ni con las secuelas derivadas del tratamiento llevado a cabo en el HUCA'.

Precisando al efecto que nos encontramos en presencia de dos episodios clínicos independientes. El primero de ellos se concreta en una patología funcional -apnea obstructiva del sueño- que padecía la reclamante y cuyo abordaje quirúrgico motiva la reclamación. Y el segundo de ellos, un tratamiento quirúrgico de carácter estético -una bichectomía y una labioplastia superior- ejecutado el 18 de febrero de 2019, con posterioridad a la consolidación y estabilización de la patología funcional que se encuentra en el origen de la reclamación. Y que partiendo de esta diferenciación de episodios asistenciales, la reclamación ha sido presentada fuera del plazo establecido, alegando que se ha presentado pasado un año contado desde la curación o determinación del alcance de las secuelas y que esta cuestión ha de ser abordada necesariamente desde la sola patología funcional de base (apnea obstructiva del sueño) que motivó la intervención realizada el 20 de junio de 2016 en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA. Por lo que sostiene que del expediente administrativo se desprende que la consolidación y estabilización del episodio clínico ahora cuestionado (intervención del 20/06/2016 en el HUCA), se produjo tras la cirugía efectuada el 5 de diciembre de 2017 en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del HRYC, de la que fue alta hospitalaria al día siguiente, 6 de diciembre de 2017. Tras dicha intervención la única actuación médica desarrollada desde la óptica de la patología funcional de base ha quedado limitada a las revisiones semestrales a las que ha acudido la paciente, tal como señala el Jefe de la Sección de Cirugía Craneofacial del referido servicio el 10 de mayo de 2018 (folio 174), a cuyo tenor en tal fecha la paciente 'está dada de alta debiendo venir a revisión semestral durante los dos próximos años'. Por lo que concluye que al no constar en el expediente que la recurrente haya seguido tratamiento alguno con posterioridad al día 6 de diciembre de 2017 para el tratamiento de la patología funcional de base que motivó la intervención realizada el 20 de junio de 2016 en el Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA, seguida de una atención continuada y constante que concluye con la elección por parte de la paciente de otro centro hospitalario en el que se practica una segunda operación el 5 de diciembre de 2017 y de la que recibe el alta el 10 de mayo de 2018, la reclamación presentada en octubre de 2019 ha de considerarse extemporánea. Y en cuanto al fondo del asunto indica que la actuación de los facultativos ha sido correcta y acorde a la lex artis, ya que no se ha acreditado infracción alguna de la lex artis ad hoc en el proceso asistencial seguido, observándose que las lesiones sufridas constituyen la desgraciada materialización de concretos riesgos típicos contemplados como tales en los documentos de consentimiento informado, firmados por la paciente por lo que el daño no puede reputarse antijurídico, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda ASEGURADORES AGRUPADOS S.A., conforme se señala en su escrito de contestación a la demanda, alegando, en primer lugar, la prescripción de la acción, alegando que la reclamación fue interpuesta el 2-5-2019, ya que la demandante solicita indemnización por los daños y perjuicios derivados de una intervención quirúrgica practicada el 20 de junio de 2016, por lo que sostiene que debemos diferenciar dos episodios asistenciales distintos: la intervención del día 20 de junio de 2016, relacionado con la apnea del sueño que padecía la paciente, y que fue solucionada el 7-4-2017 según el Servicio de Neumología del Hospital de San Agustín, que hizo constar, tras estudio poligráfico del sueño, resolución de la apnea del sueño: 'no se observan apneas' (folio 112 EA). Con lo que el dies a quo basado en 'el conocimiento del daño', se podría establecer tras la emisión del informe del Servicio de Neumología de fecha 7 de abril de 2017, o bien, el 5 de diciembre de 2017 que es alta del Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Ramón y Cajal, siendo dada de alta al día siguiente. Habida cuenta que la intervención del día 18 de febrero de 2018 del tratamiento quirúrgico de carácter estético (bichectomía y labioplastia superior), fue ejecutada con posterioridad a la consolidación y estabilización de secuelas que fundaron la reclamación de la demandante. Por lo que alega que, en definitiva, habiéndose interpuesto la reclamación patrimonial en fecha 2 de mayo de 2019, ya se tome día inicial del cómputo, bien el 20 de junio de 2016, bien el 5 de diciembre de 2017, la acción está sobradamente prescrita. Y en cuanto al fondo alega la falta de prueba que acredite la pretensión de la parte recurrente.

TERCERO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto, en primer lugar, es preciso resolver la prescripción invocada tanto por el Principado de Asturias como por ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., al sostener ambos que la reclamación formulada por la parte recurrente ha sido presentada fuera del plazo legalmente establecido, según se ha expuesto detalladamente en el Fundamento de Derecho precedente.

Sin embargo, no pasa desapercibido que la parte recurrente, pese a la transcendencia que ello conlleva, en su escrito de conclusiones no ha formulado ninguna alegación al respecto sobre dicha prescripción.

A dicho fin es preciso tener en cuenta el cómputo del plazo previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (al igual que su predecesor, el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPA-) que determina, como regla general para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, que ' el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo'. Más en concreto, el inciso final del citado artículo y apartado, contempla los denominados daños personales de carácter físico o psíquico, señalando al respecto: 'En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

La jurisprudencia ha precisado su cómputo, siendo didáctica la STS de 11 de abril de 2018: ' A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'. Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos''.

En la misma línea, la STS de 28 de junio de 2011 (rec. núm. 6372/2009), afirma ' que la realización de controles ambulatorios así como también la elaboración de dictámenes o propuestas de organismos evaluadores a efectos de la declaración de invalidez a efectos laborales no ha de tener incidencia automática a efectos de inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo en aquellos casos en los que esos documentos fijen definitivamente el alcance de lesiones y secuelas, lo que no ha ocurrido en el presente caso. También dijimos que el plazo no puede quedar eternamente abierto, de forma indefinida y al arbitrio de la parte, sino que ha de estarse al momento concreto en el que se determina el alcance de las secuelas, pues existen enfermedades que por su evolución unido a las propias características limitadas de la naturaleza humana van a impedir conocer las consecuencias exactas y definitivas' ( STS de 24 de octubre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 4816/2009 ). En este sentido también Sentencia de 15 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 1096/2008 , entre otras'.

Estamos en un escenario de sintomatología similar al apreciado por STS de 11 junio de 2012 (rec. núm. 2643/2010) ante la pretensión de indemnización por incidencias ulteriores pese a tratarse de ' un mismo resultado lesivo previamente determinado, e insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior, aun cuando pueda estar necesitado de seguimiento, tratamiento o revisiones periódicas realizadas con posterioridad'y añadiendo esta sentencia la irrelevancia pues la reclamación va ' referida a unos daños cuya determinación se concretó en un momento dado y desde entonces cuantificables, que aun cuando pueda sufrir alteraciones son previsibles conforme una evolución patológica ya conocida'.

Consecuentemente con lo expuesto, aplicado el criterio expuesto al caso de autos, de lo actuado en el expediente administrativo, documental y prueba practicada, es preciso partir que la recurrente al padecer una apnea del sueño severa con intolerancia a la CPAP fue intervenida quirúrgicamente el 20-6-2016 de CMF mentoplastia de aumento y tras las incidencias y vicisitudes que serán expuestas a continuación, el Hospital San Agustín de Avilés en fecha 7-4-2017 diagnosticó que 'Actualmente en el estudio poligráfico del sueño se observa resolución de la apnea del sueño, no se observan apneas', habiendo acudido posteriormente al Hospital Ramón y Cajal de Madrid por una osteomielitis, indicando que se le dio el alta el 5-12-2017 y posteriormente consta que dicho Hospital le dio el alta el 10-5-2018, con lo que en el mejor de los casos para la recurrente, ya se compute la citada fecha de 5-12-2017 o bien la de 10-5-2018, al haber presentado su reclamación, según consta en el escrito de interposición del recurso el día 18-10-2019, es claro que concurre la prescripción planteada, habida cuenta que la intervención posterior por el último Hospital citado en el que ingresó para bichectomía derecha + labioplastia superior en febrero de 2019, obedece a razones estéticas, como un proceso independiente al funcional anterior, en que hicieron hincapié tanto por el Principado de Asturias como por ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., y en el mismo sentido informó el Jefe de Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA, al señalar que la paciente fue tratada de un problema funcional grave, de un problema que afectaba gravemente a su salud en el HUCA, y no por un deseo estético, así como que la bichectomía y la labioplastia superior son técnicas que pueden mejorar la apariencia de la paciente y que en el centro en el que fue atendida posteriormente se llevaron a cabo correcciones cosméticas no relacionadas con el problema que motivó la consulta inicial, y considerando que, como se dijo, la recurrente nada adujo al respecto, con lo que no ha sido desvirtuado, lo que ya determinaría desestimar el recurso.

Ahora bien, no obstante lo expuesto y de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, aun cuando se entre a examinar el fondo del asunto la solución jurídica no varía en base a los razonamientos que siguen a continuación.

CUARTO.-De un lado, es preciso tener en cuenta que como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.'Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria'... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: ' ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

Siendo así que en el caso de autos la parte recurrente se limita a adjuntar con su demanda un volcado de documentos, concretamente 178, en su mayor parte informes médicos, que describe en el relato de hechos, pero que por su tecnicismo y especialidad de que se trata de cirugía maxilofacial odontología hubiera precisado una pericial médica de dicha especialidad, que detallara, explicara y asumiera la tesis de la parte recurrente, sometida a contradicción, lo que no se hizo, pues la única prueba pericial médica aportada por la misma es la emitida por el Dr. Gaspar que no solo carece de tal especialidad, al ser especialista en Medicina General y Forense sino que ha emitido su informe como valoración para el daño corporal, asignando, a su juicio, unas puntuaciones que deja señaladas en su informe, lo que resulta totalmente insuficiente a los efectos debatidos, habida cuenta que se limita a señalar de forma totalmente genérica la producción de fracturas patológicas, proceso infeccioso y que hubo multitud de tratamientos medicamentosos, secuelas y que se produjo una actuación sanitaria no ajustada a la lex artis, pero sin ninguna precisión ni concreción al respecto de los hechos de forma cronológica, ni de los tratamientos pautados, ni ninguna otra precisión necesaria al efecto, ya que requería una explicación más razonada, en cuanto que no realiza un estudio crítico pormenorizado ni a los protocolos de referencia, ni tampoco se evidencian en la prueba practicada que se limita a señalar a los minutos 4,15 y 9,56 que la primera intervención quirúrgica no fue efectiva y que necesitó otras intervenciones, pero sin ninguna precisión al respecto; máxime cuando además se da la circunstancia que el mismo ha manifestado en la prueba practicada a preguntas de Aseguradores Agrupados S.A. sobre la pérdida de 9 piezas dentales que indica en su informe, que no lo comprobó que fue la información que le dio la paciente, dándose la circunstancia de que como manifestó la perito Dña. Valentina al minuto 1,45 únicamente se procedió a la extracción de 2 piezas dentales y no de 9, como en el mismo sentido corroboró el Jefe de Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA, al señalar que fueron dos dientes, el 28 y el 35. Como en el mismo sentido sucede con la salud mental de la recurrente, al haber manifestado al minuto 16,32 que no vio la documentación clínica al respecto, y que fue lo que le dijo la paciente, por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que no puede ser acogido el informe pericial del Dr. Gaspar y con ello decaen las pretensiones de la parte recurrente, habiendo señalado al respecto la Dra. Valentina que entre los antecedentes de la paciente está el trastorno ansioso depresivo de larga evolución desde 2004, como igualmente se señala en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA en el que indica que estaba siendo tratada con escitalopram, fármaco empleado para el tratamiento de los trastornos depresivos y ansiedad, antes del inicio del presente, desde el año 2004, como se señala en el mismo.

Y ello porque frente a dicho informe se alzan los informes periciales emitidos, por un lado, por el Dr. Mario, especialista en Odontología, quien al minuto 2,22 manifestó que no está de acuerdo con el Dr. Gaspar, concretando al minuto 3,43 que en la primera intervención efectuada el 20-6-2016 la técnica fue correcta, y al minuto 4,22 que a los dos meses y medio después, el 1-9-2016 tuvo un edema, pero que en la OPT estaba bien y que en ese momento no había fractura, y al minuto 4,42 que en octubre le hacen un escáner y que ahí se objetiva una fractura y que intervienen con lo que no hay un retraso de diagnóstico, ya que cuando se vio mal se actuó. Habiendo precisado el mismo al minuto 5,13 que generalmente las fracturas mandibulares ocurren a las dos o tres semanas y que aquí ocurrió casi tres meses después, indicando al minuto 5,36 que es un riesgo propio de la intervención independiente de la praxis, como asimismo manifestó al minuto 2,53 que las fracturas e infecciones se detallan en el consentimiento informado. Y al minuto 5,44 manifestó que posteriormente tuvo otra fractura y ahí la mandan a Metabolismo Óseo para valorar si tiene osteoporosis y que en la densitometría se indicó una pérdida de hueso y que le dan medicación, así como que cuando la operan en el Hospital Ramón y Cajal tiene ese problema de consolidación ósea y que tiene esa predisposición, minuto 6,05, así como al minuto 9,49 que la prueba de metabolismo óseo no entra en el protocolo y que se hace cuando hay dos fracturas, indicando al minuto 7,45 que las complicaciones del proceso evolutivo se fueron solucionando de forma adecuada y al minuto 12,59 que se actuó correctamente. Pues como ha señalado esta Sala en sentencia de 17- 2-2020 'ni mucho menos que tengan que practicarse pruebas a ciegas de TAC o análogas. En este punto hacemos hincapié en que el estándar asistencial de la sanidad pública consiste en ofrecer un diagnóstico congruente con los síntomas en términos de probabilidad causal, y en dispensar el tratamiento adecuado a los mismos según los protocolos vigentes, sin que constituya carga de la asistencia sanitaria aprovechar cada visita asistencial para realizar un chequeo médico integral con fines exploratorios o preventivos'.

Y, por otro lado, por la Dra. Valentina, que si bien tampoco es especialista en Odontología, sin embargo, realiza un esfuerzo en su informe y aclaraciones con aportación de datos y referencias detalladas, manifestando también al minuto 8 que no está de acuerdo con el Dr. Gaspar, reiterando al minuto 8,56 a 10 las mismas explicaciones del Dr. Mario y manifestando a los minutos 10,18 y 10,57 que la primera intervención efectuada fue correcta y que las complicaciones fueron las recogidas en el consentimiento informado.

Y teniendo en cuenta que, como se dijo, no se ha practicado prueba pericial judicial.

Por otro lado, ambos peritos el Dr. Mario y la Dra. Valentina pusieron de manifiesto el hábito de la recurrente al tabaco y los efectos perjudiciales, concretamente el primero de ellos al minuto 6,28 que dicho hábito no ayuda en absoluto y que puede haber un problema de necrosis y de cicatrización y al minuto 8,57; y la segunda, al minuto 12,07 que el hábito al tabaco favorece la aparición de complicaciones y al minuto 12,30 que en la historia la paciente indica que tras la intervención quirúrgica sigue fumando y se le recomienda encarecidamente que abandone dicho hábito.

Asimismo cabe señalar, en la misma línea expuesta por el Dr. Mario al minuto 11,13 que como ha indicado esta Sala, reiteradamente la jurisprudencia ha precisado que no cabe realizar una valoración retrospectiva, pues no cabe 'efectuar un análisis retrospectivo una vez que se sabe lo que realmente aconteció' ( STS de 18 de julio de 2016), ya que lo suyo es atender a la situación que presentaba en aquél momento, de acuerdo con lo aconsejado según los protocolos y estándares de asistencia. Sin que anudado a lo expuesto se aprecie la existencia de un daño desproporcionado a que se refiere la parte recurrente, que como ha señalado esta Sala en sentencia de 29-11-2021 se produce una inversión en la carga de la prueba, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19-5-2016, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir la carga de la prueba y que en este caso de acuerdo con lo razonado no procede su admisión.

Y de otro lado, es preciso tener en cuenta que en el documento de consentimiento informado firmado por la recurrente, se recogen como riesgos típicos, entre otros, la infección postoperatoria e incluso la osteomielitis y la mala unión de los fragmentos óseos, como ha puntualizado el Dr. Mario al minuto 7,28 se recogen las complicaciones de mala unión de los fragmentos óseos, infección post-operatoria e incluso la osteomielitis, matizando que es justo lo que pasó, al igual que señala en su informe al punto 9. de sus conclusiones, indicando que entre las complicaciones más comunes está la posibilidad de fractura ósea y la infección postquirúrgica (osteomielitis). Y en el mismo sentido el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA, con expresa cita de la literatura médica.

Por todo ello y de acuerdo con los razonamientos expuestos, valorando las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica es por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, no ha lugar a hacer expresa condena en costas, considerando las circunstancias concurrentes, habida cuenta que la Administración no resolvió de forma expresa sobre la pretensión de la parte recurrente, lo que pudo propiciarle incertidumbre sobre los motivos reales que fundamentaban su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. López Álvarez, en nombre y representación de Dña. Serafina contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada por la misma por responsabilidad patrimonial a la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y Aseguradores Agrupados S.A., los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.