Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 401/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 477/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0008806

Recurso de Apelación 477/2021

Recurrente: D. Florencio

PROCURADOR D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 401/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

En Madrid a 9 de mayo de 2022.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 477/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por PROCURADOR D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER,en nombre y representación de D. Florencio,contra la Sentencia de 26 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 180/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 27 de febrero de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

SEGUNDO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 4 de mayo de 2022.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida

Constituye el objeto del recurso de apelación la Sentencia de 26 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 180/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 27 de febrero de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa, en esencia, con base a la siguiente fundamentación jurídica:

'(...)Así, en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, se prevé lo siguiente: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Aplicando al presente asunto el precepto inmediatamente trascrito, hay que considerar que era procedente la expulsión acordada contra D. Florencio, pues en el momento de acordarse su expulsión, se encontraba internado en el Centro Penitenciario DIRECCION000- DIRECCION001, por Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 13/2009, condenado a la pana de seis años y un día de prisión, por un delito de tráfico de drogas cualificado.

Los hechos por los que fue condenado el recurrente, revisten tal gravedad, que, aunque contara con un posible arraigo familiar, aquellos justifican su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años.

Respecto a la existencia de arraigo familiar, que se alega por el recurrente, manifestando que es padre de un menor nacido en España el día NUM000-2020, teniendo también otro hijo nacido en nuestro país el día NUM001-2001, tal circunstancia no se puede tener en cuenta para desvirtuar la concurrencia de la causa que motiva la expulsión. A este respecto, nada ha acreditado el recurrente sobre la dependencia afectiva y económica que sus hijos tienen con él, no habiéndose aportado documento alguno que pruebe tal dependencia, sin que el padrón municipal sea una prueba suficiente para acreditar que realmente existe convivencia, según lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local. Es este último precepto se prevé lo siguiente: '2.- La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'.

Asimismo, sobre la trayectoria laboral que el recurrente manifiesta que tiene, nada se ha probado ni en vía administrativa, ni en el presente proceso, por lo que no puede hacerse valoración alguna al respecto.(...)

En el presente asunto, al igual que en los enjuiciados en las Sentencias inmediatamente trascritas, cuyos fundamentos hacemos nuestros para motivar la presente resolución judicial, hay que considerar que la permanencia de D. Florencio en territorio español, constituye un riesgo grave y real para el orden público y para la seguridad pública, que debe de primar sobre el posible arraigo familiar. Y además, dicho recurrente ha acreditado que es padre de dos hijos nacidos en España, pero no ha probado que exista vida familiar, pues nada se ha acreditado por el recurrente sobre el cumplimiento de sus obligaciones con respecto a sus hijos, y especialmente con respecto a su hijo menor de edad, en cuanto a contribuir económicamente a los gastos necesarios para su crianza, ni tampoco respecto al cuidado del mismo, todo ello siguiendo el criterio de la Sentencia inmediatamente transcrita, por lo que resulta procedente su expulsión.

A la vista de lo expuesto, en aplicación de la normativa citada, y conforme al criterio seguido en las Sentencias antes mencionadas, debemos de considerar debidamente motivada y justificada la decisión de expulsión del recurrente del territorio español, con una prohibición de entrada por un periodo de cinco años, sin que dicha sanción pueda ser sustituida por una multa, por lo que solo cabe la confirmación de la misma.(...)'

SEGUNDO .- Posiciones de las partes

Se alza el recurrente contra la resolución recurrida al estimar que la misma no es conforme a Derecho invocando, en esencia, la vulneración del principio de proporcionalidad con base en el arraigo familiar. Alega que el Juzgador a quo incurre en error al señalar que en el momento de acordarse la expulsión, el recurrente se encontraba internado en el Centro Penitenciario DIRECCION000- DIRECCION001, por sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 13/2009, condenado a la pena de 6 años y un día de prisión, por un delito de tráfico de drogas cualificado, por cuanto se encontraba en el Centro Penitenciario DIRECCION000, por orden de la Audiencia Provincial nº 17, en la causa 88/2015, cumpliendo una pena privativa de libertad de 17 meses y 51 días, por un delito de tráfico de drogas, poniendo de relieve la diversa entidad de las conductas. En relación a la vida familiar, aduce, que, en lo referente al hijo mayor de edad, que el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid, en sentencia de fecha 18 de mayo de 2015 le concedió la custodia de su hijo, que tiene actualmente 20 años y depende económicamente de su padre. En cuanto al hijo menor, señala que nació el día NUM000 del 2020, un mes antes de cumplir condena y desde entonces reside con él. Que el menor fue concebido en uno de los numerosos encuentros que los actuales cónyuges tuvieron en el Centro Penitenciario y durante los meses de gestación, el recurrente y su actual mujer, mantuvieron contactos de forma asidua y similar a la relación que mantienen los cónyuges que trabajan en Comunidades Autónomas distintas y que, por razones laborales, no pueden convivir. Que la razón de no haber contraído matrimonio con anterioridad se debió a la existencia de la pandemia y la imposibilidad de realizar gestiones con la administración durante todo el tiempo de la misma, no obstante, han conseguido, a pesar de todas las dificultades, contraer matrimonio el día 8 de marzo del año en curso.

Termina suplicando 'se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación interpuesto.'

La Administración General del Estado solicita la desestimación del recurso de apelación sosteniendo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada

TERCERO .- Antecedentes fácticos.

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos, que se deducen del expediente administrativo, son los siguientes:

.- Con fecha 6 de febrero de 2020 se dictó Acuerdo de iniciación de procedimiento de expulsión contra el aquí recurrente, nacional de Colombia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo tenor, en lo que aquí interesa, es el siguiente:

'Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos al Grupo IX de la Unidad contra las Redes de Inmigración y Falsedades Documentales de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Madrid, se personan en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 DIRECCION001, donde se encuentra internado/a por orden de AUDIENCIA PROVINCIAL N° 17 DE MADRID , Causa: 88/2015, cumpliendo pena privativa de libertad de 17 MESES Y 51 DIAS, por un delito de TRAFICO DE DROGAS, el/la ciudadano/a extranjero, Florencio con NIE NUM002, y con nacionalidad de BOLIVIA.

Dicho/a ciudadano/a según consta en el Registro Central de Penados, ha sido condenado/a en fecha 17/09/2015 por AUDIENCIA PROVINCIAL N° 17 DE MADRID , Causa: 88/2015 a la pena de 17 MESES Y 51 DIAS por el delito de TRAFICO DE DROGAS, Ej: 88/2015 .

Los hechos antes reseñados, pudieran ser constitutivos de la conducta prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, modificada por las también Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003, 14/2003 y 02/2009, en adelante L.O. 4/00, Sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social que señala como infracción: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. (...).'

En el escrito de alegaciones presentadas por el recurrente se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad alegando arraigo familiar. Aporta, por lo que aquí interesa, la siguiente documentación:

.- Copia de la sentencia de divorcio dicada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid de 18 de mayo de 2015 y copia del convenio regulador en el que se atribuye la guardia y custodia del hijo menor al padre.

.- Copia del DNI del hijo nacido en NUM000 de 2001 y certificado de inscripción de nacimiento

.- Copia del DNI de la madre y dos hermanos.

.- Volante de empadronamiento individual del recurrente con fecha de alta por cambio de domicilio el 3 de octubre de 2019 y volante de empadronamiento en el mismo domicilio de su hijo con fecha de alta por cambio de domicilio el 9 de septiembre de 2019

Se emite informe por el instructor del expediente sobre las alegaciones efectuadas por el recurrente en el que se pone de relieve, entre otras consideraciones, lo siguiente:

' (...) que según la base de datos de antecedentes policiales ( ATLAS) le consta la siguiente reseña:

.- En fecha 24/05/2018, Delito de hurto, estafa y blanqueo de capitales

.- En fecha 19/05/2018, Delito de falsedad documental y delito contra la seguridad del tráfico.

.- En fecha 06/11/2013 Delito de Tráfico de drogas y contrabando

.- En fecha 11/11/2008 Delito de tráfico de drogas..- En fecha 18/01/2005 Delito malos tratos (...)'

Se adjunta al expediente administrativo el Certificado de Registro Central de penados en el que consta que el recurrente ha sido condenado por los siguientes delitos:

.- Condenado en sentencia de 17 de julio de 2009 dictada por un l Juzgado de Instrucción Madrid por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas del art. 379.2 CP a la pena de 1 año y 2 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y 6 meses de días-multa.

.- Condenado en sentencia de 19 de noviembre de 2009 dictada por la Audiencia Provincial Sección 17 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas cualificado del art. 369- 370 CP a la pena de 6 años y un día de prisión.

.- Condenado en sentencia de 16 de diciembre de 2014 dictada por la Audiencia Provincial Sección 17 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas con grave daños a la salud tipificado del art. 368 CP a la pena de 17 meses de prisión.

Por la Delegación del Gobierno en Madrid, se dicta resolución de 27 de febrero de 2020, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 5 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Fundamenta la expulsión señalando que:

'De las actuaciones policiales llevadas a cabo y una vez consultadas las Aplicaciones Informáticas de Extranjeros se ha comprobado que no dispone vd. de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia regular en España. En la actualidad se encuentra internado, en el Centro Penitenciario DIRECCION000 - DIRECCION001, por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Causa 13/2009, condenado a la pena de 6 años y 1 día de prisión por un delito de tráfico de drogas cualificado. (...)'

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, con el que no aporta documentación distinta a la obrante en el expediente administrativo, fue desestimado por la sentencia que aquí es objeto de recurso de apelación con el que se aporta certificación literal de inscripción de matrimonio civil celebrado el 8 de marzo de 2021.

CUARTO.-Régimen jurídico y jurisprudencia aplicable

Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes y los antecedentes fácticos más relevantes, es conveniente efectuar unas pinceladas del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable a la medida de expulsión regulada en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que es el precepto legal aplicado por la Administración para fundamentar la medida de expulsión impuesta al recurrente, establece: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Pena privativa de libertad superior a un año

En la reciente STS, Contencioso sección 5 del 22 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 4016/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4016 ), el Alto Tribunal reitera el criterio sentado en la sentencia 2041/2018, de fecha 31 de mayo de 2018, RCA 1321/2017, relativa a cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 LOEX, que regula la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, del extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. En primer lugar, la Sala establece que la pena a la que se refiere dicho artículo es la prevista en abstracto en el Código Penal para el delito cometido, y no la pena concreta impuesta al afectado en sentencia. Y, en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año, debe interpretarse como la pena mínima que recoja el Código para cada delito. Por tanto, se fija como doctrina jurisprudencial relativa a la correcta interpretación del artículo 57.2 LOEX que dicho precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, solo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (Sección 5ª, recurso nº 1321/2017, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS 2041/2018) ha venido a establecer la siguiente doctrina jurisprudencial sobre el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000:

'DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial'.

.- Protección reforzada contra la expulsión de los residentes de larga duración

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

La Directiva 2003/109/CE regula en su art 12 la 'protección contra la expulsión' en relación a los nacionales de terceros países que gocen del estatuto de residente de larga duración.

El Considerando 16º de la Directiva afirma, a tal efecto, que:

'Los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión. Esta protección se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La protección contra la expulsión implica que los Estados miembros deben establecer la posibilidad de interponer recursos efectivos ante las instancias jurisdiccionales'.

El art. 12 de la Directiva 2003/109/CE establece:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

Sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE existen distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión que resultan particularmente relevantes en relación a esta materia.

La sentencia de 7 de diciembre de 2017 (asunto C-636/16, Wilber López Pastuzano y Delegación del Gobierno en Navarra, apartados 22 a 29), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 12 de la Directiva 2003/109/CE en relación a la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece:.

'25 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 12 de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional por remisión a la Directiva 2001/40, establece la expulsión de todo nacional de un tercer país titular de un permiso de residencia de larga duración que haya cometido un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, sin que sea necesario examinar si ese nacional de un tercer país representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ni tener en cuenta la duración de la residencia de dicho nacional en el territorio de ese Estado miembro, su edad, las consecuencias de la expulsión para él y para los miembros de su familia, y sus vínculos con el Estado miembro de residencia o la falta de vínculos con su país de origen'.

La STS, Contencioso sección 5 del 12 de noviembre de 2020 desestima el recurso de casación interpuesto en el que la cuestión casacional a resolver consistía en determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros -residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en el apartado 12 de la Directiva 2003/109/CE (25) del Consejo, debiendo precisarse, en este caso, cuándo cabe entender que el residente de larga duración representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, a efecto de lo dispuesto en el referido art. 57.2 y teniendo en cuenta, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de diciembre de 2011, asunto C- 371/08, y 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16. En respuesta a la cuestión de interés casacional formulada, se dice: en los casos de expulsión de extranjeros residentes de larga duración, artículo 57.2 LOEX, es aplicable la protección reforzada del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, tal y como ha resuelto las sentencias del TJUE de 8 de diciembre de 2011, asunto C-371/08y de 7 de diciembre de 2017, asunto C-636/16.

Igualmente a destacar es la STS, Contencioso sección 5 del 05 de noviembre de 2020 en la que la Sala estima el recurso de casación. La cuestión que presenta interés casacional es la incidencia del artículo 12 (apartados 2 y 3) de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como 'residente de larga duración'. De conformidad con la jurisprudencia expuesta en la sentencia de casación, no podemos ratificar el contenido de la sentencia impugnada, pues la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone un rechazo total del automatismo en la aplicación de la sanción administrativa de expulsión, sin atender, previamente, a las circunstancias personales y familiares, así como a la veraz y concreta peligrosidad que pueda representar actualmente. y en la resolución de expulsión podemos apreciar una simple referencia inicial al artículo en que la expulsión se fundamenta ( 57.2 de la LOEX), pero sin la más mínima valoración de las circunstancias personales del recurrente. Y lo mismo sucede con la sentencia del Juzgado y la sentencia de apelación. El contraste de la citada motivación debe realizarse de conformidad con los referentes normativos y jurisprudenciales reseñados en la sentencia del Alto Tribunal, con la finalidad de poder comprobar si el recurrente representa una amenaza real y suficientemente grave.

QUINTO.- Vulneración del Principio de Proporcionalidad.

La parte apelante cuestiona la proporcionalidad de la medida de expulsión sosteniendo que, en atención a sus circunstancias personales y familiares en España, debería anularse la medida de expulsión impuesta por la Administración.

La sentencia apelada ha valorado las circunstancias de arraigo alegadas por el recurrente en su demanda rechazando, en consecuencia, el automatismo de la medida de expulsión en casos en el que se cumplen los presupuestos jurídicos de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto es, haber sido condenado por un delito castigado, en abstracto, con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión.

Por tanto, lo que el apelante pretende a través del recurso interpuesto es sostener una interpretación y valoración diferente de dichas circunstancias que conduzca a considerar una diferente ponderación de sus circunstancias personales y familiares sobre el dato indiscutible de la condena que le fue impuesta. Es por ello por lo que insiste a lo largo de su recurso de apelación en reiterar cuáles son sus circunstancias de arraigo familiar y social en España.

Las circunstancias que reitera el apelante y en las que basa su pretensión son las que han quedado expuestas en la fundamentación precedente, circunstancias que, en síntesis, se refieren a la vida familiar que disfruta en España.

La valoración de dichas circunstancias, hemos de anticipar, no puede conducir, como pretende el apelante, a la estimación del recurso interpuesto por los motivos que pasamos a exponer.

En primer lugar, es necesario poner de relieve que el apelante fue condenado por la comisión de un delito de los que llevan aparejada una pena privativa de libertad superior a un año de prisión. En concreto, el aquí apelante fue condenado por sentencia de 19 de noviembre de 2009 dictada por la Audiencia Provincial Sección 17 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas cualificado del art. 369- 370 CP a la pena de 6 años y un día de prisión. También ha sido condenado en sentencia de 16 de diciembre de 2014 dictada por la Audiencia Provincial Sección 17 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud tipificado del art. 368 CP, a la pena de 17 meses de prisión, estando cumpliendo las condenas en el Centro Penitenciario DIRECCION000 de DIRECCION001 al tiempo de incoarse el expediente de expulsión.

A mayor abundamiento al recurrente le constan antecedentes policiales de fecha 24/05/2018, por delito de hurto, estafa y blanqueo de capitales, de fecha 19/05/2018, por delito de falsedad documental y delito contra la seguridad del tráfico, de fecha 06/11/2013 por delito de Tráfico de drogas y contrabando y de fecha 11/11/2008 por delito de tráfico de drogas.

Por tanto, no se puede afirmar que, en la fecha actual, el transcurso del tiempo haya borrado totalmente las consecuencias de su actuación delictiva, y de su condena, por hechos graves, por mucho que haya cumplido la condena, pues los antecedentes penales no se encuentran cancelados y, además, el desvalor de los hechos cometidos es lo que hay que tener en consideración a los efectos resolver la expulsión aquí suscitada, sin perjuicio de su ponderación con las circunstancias concretas del recurrente.

Consta en el expediente administrativo que el recurrente ha aportado copia de la sentencia de divorcio dicada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, de 18 de mayo de 2015 y copia del convenio regulador en el que se atribuye la guardia y custodia del hijo menor al padre, copia del DNI del hijo mayor nacido en NUM000 de 2001 y certificado de inscripción de nacimiento, copia del DNI de la madre y dos hermanos, volantes de empadronamiento del recurrente y su hijo mayor en el mismo domicilio, con fechas de alta por cambio de domicilio el 3 de octubre y 9 de septiembre de 2019, respectivamente, y además, con el recurso de apelación aportó copia de la inscripción de matrimonio civil celebrado el 8 de marzo de 2021.

A la vista de dicha documentación, no puede esta Sala sino compartir los acertados pronunciamientos recogidos en la sentencia apelada, pues la conducta personal de la recurrente constituye ciertamente una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.

El recurrente ha sido condenado penalmente por delitos que revelan clara y nítidamente la existencia de dicha amenaza, y además le constan antecedentes policiales por otros de naturaleza igualmente grave, por lo que, manifestamos nuestra plena conformidad con la apreciación del caso que se recoge en la resolución apelada.

Frente al resultado de dicha ponderación, en el recurso de apelación se invoca la existencia de arraigo familiar.

Aunque es cierto que el recurrente reside en España desde hace muchos años no acredita la convivencia con los hijos, pues en relación al hijo mayor aporta los certificados de empadronamiento, que como reiteradamente hemos puesto de relieve, por sí solos, no sirven para probar la convivencia y respecto de la esposa e hijo menor, nada se aportado con el fin de acreditar dicha circunstancia. Así, ninguna prueba ha llevado a cabo en relación a la convivencia con su esposa ni con los hijos ni el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales. Es más, ningún informe de vida laboral u otra prueba tendente a acreditar la obtención de ingresos con el que contribuir al sustento del menor y de la familia se ha practicado. Así, las valoraciones efectuadas por el juez de instancia son del todo compartidas por esta Sala. Tampoco se prueba arraigo laboral pues no consta que el recurrente haya desarrollado actividad laboral alguna y en todo caso, resulta inexistente el arraigo social en atención a la gravedad de los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud cometidos y a la existencia de varios antecedentes policiales por delitos igualmente de entidad relevante.

Así, la mera estancia prolongada y el posible arraigo familiar que pudiera tener el interesado en España, no reviste entidad suficiente para enervar el riesgo para el orden público que la conducta del recurrente ha representado y representa. La interrupción de esos vínculos familiares no sería, por tanto y en las circunstancias descritas, una consecuencia desproporcionada.

Así las cosas, la decisión de expulsión en el supuesto que nos ocupa resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por otra parte, las circunstancias de arraigo familiar en las que precedente apoyar una decisión diferente a la adoptada en la instancia no han resultado plenamente justificadas.

En definitiva, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y frente al resto de sus circunstancias personales a que se ha hecho alusión.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

ÚLTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por XXX, representado por D. Florencio , contra la Sentencia de 26 de febrero de 2021, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposición de las costas con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0477-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0477-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.