Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 401/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1345/2021 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0015452

Recurso de Apelación 1345/2021

SECCIÓN DE APOYO.

Recurrente: FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE CCOO

PROCURADOR D./Dña. ISABEL CAÑEDO VEGA

Recurrido: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 401/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En Madrid a trece de abril de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de Apoyo a la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 1345/2021, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CCOO de Madrid, bajo la asistencia letrada de D.ª Amaya Uña Orejón contra la Sentencia 120/2021 de fecha 21 de abril de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 285/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid, en la que desestima el recurso contencioso administrativo, formulado contra la Resolución de 14 de julio de 2020 de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 29 de mayo de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS por la que se dictan Instrucciones sobre el disfrute de la excedencia por cuidado de familiares del personal estatutario del SERMAS.

Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, la Comunidad de Madrid asistida y representada por el letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 21 de abril de 2021, recayó Sentencia nº 120/2021 dictada en el procedimiento abreviado número 285/2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Contencioso nº 6, cuya parte dispositiva es la siguiente:

'que desestimando la demanda contencioso administrativa formulada por Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CC.OO de Madrid, representada y defendida por la Letrada Doña Amaya Uña Orejón, contra la Resolución de 14 de julio de 2020 de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la hoy recurrente contra la Resolución de 20.05.2020 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS por la que se dictan Instrucciones sobre el disfrute de la excedencia por cuidado de familiares del personal estatutario del SERMAS; declaro la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas, y en consecuencia, las confirmo'.

SEGUNDO. - Contra la citada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CCOO de Madrid mediante escrito razonado, en el que solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la decisión judicial adoptada en la instancia y, en su lugar, dicte otra por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda. En concreto, interesa que:

'previa estimación del recurso de apelación formalizado por esta parte, y previa revocación de la sentencia recurrida declare la nulidad de la Resolución y se declaren no conforme a derecho, se anulen o dejen sin efecto las Instrucciones de 29 de mayo de 2020 de la Dirección General de RRHH del SERMAS en lo referido al apartado 3c) prohibición de fraccionamiento) así como todo aquello que se derive de los anterior y resulte contrario a la posibilidad de fraccionamiento de las excedencias por cuidado de hijo y familiar del artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público para el personal estatutario del SERMAS y así mismo, se declare no conforme a derecho, anulándolo o dejando sin efecto, la obligatoriedad del disfrute mínimo de un mes de dichas excedencias.'

El recurso de apelación denuncia la incongruencia omisiva y la falta de motivación de la sentencia de instancia, por cuanto entiende que no resuelve las cuestiones que habían sido planteadas en la demanda. En este sentido, denuncia que la sentencia no ha entrado a valorar ni la imposibilidad de fraccionamiento de las excedencias de cuidado de hijos desde la perspectiva de la repercusión a los trabajadores, ni si la Dirección General de RRHH puede restringir y modular esta excedencia.

Añade que los derechos de conciliación implican o son proyección de los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación por razón de sexo y circunstancias familiares ( artículo 14 CE) y de protección de la familia y la infancia ( artículo 39 CE). Desde la lógica, entiende que carece de razonabilidad que un funcionario pueda disfrutar de un periodo continuado de tres años de excedencia, y sin embargo otro funcionario que ha permanecido un único mes no pueda acceder al mismo derecho por otro periodo similar dentro del límite de tres años. La falta de previsión expresa en el artículo 89.4 TREBEP sobre la posibilidad de fraccionar la excedencia no debería ser ningún obstáculo.

Por otro lado, muestra su disconformidad con la sentencia en relación con el plazo mínimo de disfrute de un mes, por cuanto asegura que este mes no viene regulado en ninguna norma y que en la práctica se venía disfrutando de forma fraccionada. Considera que la sentencia obvia este extremo.

Por último, señala que no se ha resuelto sobre la falta de competencia de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones del Sermas para regular la excedencia del artículo 89.4 TREBPE, pues se ha extralimitado en lo que se refiere a la la legislación básica. La sentencia acude al artículo 10. J del Decreto 308/2019 de 26 de noviembre del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por el que se establece la estructura directiva del SERMAS que establece que el SERMAS puede dictar internamente actos administrativos de gestión, es decir tácitamente parece decir que no lesiona ni innova legislación básica, pero sin embargo no lo explica. Tampoco, se plantea ninguna cuestión de inadmisibilidad por tratarse de materia no recurrible lo que da a entender que no se ha resuelto sobre la cuestión planteada.

TERCERO. -Concedido traslado del recurso de apelación a la parte apelada presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

En concreto, niega la incongruencia argüida en cuanto la sentencia se remite en bloque a la sentencia del juzgado contencioso número 24 que resuelve la cuestión sobre los derechos fundamentales.

Niega la existencia de discriminación indirecta, ya que no se han aportado datos estadísticos y recuerda que el Tribunal Supremo ha señalado que no cabe el fraccionamiento de las excedencias en relación con el artículo 89.4 TREBEP, haciendo alusión a que la Ley Orgánica 3/2007 permite expresamente que la excedencia para el cuidado de un familiar se pueda fraccionar en el caso de los trabajadores, pero no lo prevé en el caso de los funcionarios.

Por último, en cuanto a la duración mínima de un mes de las excedencias explica que es una medida temporal aplicable del 1 de junio al 31 de octubre de 2020 como consecuencia de la pandemia. De nuevo, arguye que no se presentan datos estadísticos que avalen la discriminación indirecta.

CUARTO. -Recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo. A continuación, no habiéndose solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se consideraron conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia 120/2021 de fecha 21 de abril de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 285/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid, en la que desestima el recurso contencioso administrativo, formulado contra la Resolución de 14 de julio de 2020 de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 29 de mayo de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS por la que se dictan Instrucciones sobre el disfrute de la excedencia por cuidado de familiares del personal estatutario del SERMAS.

En el desarrollo de los razonamientos jurídicos de la resolución judicial, aquí impugnada, el Juzgador de instancia comienza analizando el contenido de la instrucción y si existe o no un carácter innovador.

Analiza el contenido de la instrucción y concluye que no se ha acreditado la existencia de lesión en el derecho fundamental consagrado en el artículo 14 CE. A continuación, señala que no cabe fraccionamiento ya que el derecho previsto en el artículo 89.4 TREBEP se refiere a un periodo único por cada sujeto causante.

Por otro lado, considera fundamentada la regla excepcional de limitar la duración mínima a un mes prevista con ocasión de la pandemia por razones organizativas y niega la existencia de una extralimitación por parte de la Dirección General del SERMAS, ya que su competencia para dictar la instrucción se basa en el artículo 10.j) del Decreto 308/2019 de 26 de noviembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se establece la estructura directiva del SERMAS, habiendo concedido una mejora.

La parte apelante esgrime frente a la sentencia impugnada la incongruencia omisiva y la falta de motivación, pues no ha resuelto sobre los motivos de impugnación. En concreto, no ha expuesto las razones por las que la instrucción innovan el ordenamiento jurídico, ni las razones de la falta de cobertura jurídica de la prohibición de fraccionamiento de la excedencia o de la competencia de la Dirección General de Recursos Humanos para dictar la misma.

Por el contrario, la Administración se opone atendiendo a la jurisprudencia dictada sobre esta materia y a que el plazo de mes respondía a la necesidad de adoptar una medida excepcional con ocasión de la pandemia.

SEGUNDO. - Recurso de apelación y delimitación del objeto controvertido.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia, que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quemtendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnado.

En el presente supuesto, no se puede compartir la denuncia del letrado de la Administración, en cuanto el recurrente se centra en la sentencia recurrida dado que desestima el recurso presentado, lo que evidentemente no obsta a que se reitere la misma pretensión que ha venido ejerciendo desde el procedimiento administrativo.

TERCERO. - Incongruencia omisiva y motivación.

El recurso de apelación denuncia la incongruencia y falta de motivación de la sentencia en cuanto entiende que no ha resuelto la petición del recurrente de considerar que la prohibición de fraccionar la excedencia voluntaria para el cuidado del hijo, así como la imposición de un mes de duración o la competencia de la Dirección General de Recursos Humanos para adoptar esta medida en relación con lo dispuesto en el artículo 89.4 TREBEP y los derechos constitucionales previstos en los artículos 39 y 14 CE.

Conforme a la doctrina de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda 'incongruencia omisiva o por defecto' como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas 'incongruencia positiva o por exceso'; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas 'incongruencia mixta o por desviación' (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004). La sentencia, además, debe tener coherencia interna, observando la necesaria correlación entre la ratio decidendiy lo resuelto en la parte dispositiva, así como la adecuada conexión entre los hechos definidos y los argumentos jurídicos utilizados.

Pues bien, ha de comenzarse rechazando la alegación de la apelante acerca la existencia de incongruencia omisiva en que, según sostiene, incurre la sentencia apelada al no haber resuelto el fondo del asunto.

El artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) dispone que las sentencias decidirán todas las cuestiones controvertidas en el proceso. El Tribunal Constitucional, por su parte, matiza que el vicio de incongruencia omisiva supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes, salvo que quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los fundamentos contenidos en la resolución ( STC Sección 3ª, nº 9/2014, de 27 de enero ). Por alegaciones fundamentales ha de entenderse, como destaca la STC Sección 1ª, nº 24/2010, de 27 de abril, las cuestiones suscitadas por las partes que no son una simple alegación secundaria o instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión e integran la razón por la que se pide.

En el presente supuesto la sentencia apelada resolvió efectivamente sobre todas las cuestiones planteadas, pues comenzó estructuralmente admitiendo el carácter innovador de la Instrucción y todo ello por cuanto no se efectuó efectivamente un pronunciamiento de inadmisión y entró a valorar las infracciones sustanciales que se manifestaron en la demanda.

Por otro lado, la sentencia se pronunció expresamente tanto en relación con la inexistencia de discriminación por razón de sexo al remitirse a la sentencia que otro juzgado ya había dictado sobre la misma causa de pedir como en relación a la competencia de la Dirección General de Recursos Humanos o la fijación del plazo de un mes durante un periodo de tiempo para atender a las necesidades de organización que exigió la pandemia.

Sentado lo anterior no se puede estimar el motivo de incongruencia que ha sido argüido por el recurrente.

Tampoco se observa la omisión de la debida falta de motivación de la sentencia. Pues bien, como sabemos la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el Art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el Art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. De ese modo, se constituye en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (por todas, STC 13/1987, de 5 de febrero, FJ 3).

Del mismo modo, también es doctrina constitucional reiterada que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente. Así, se señala que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (por todas, STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4).

Es decir, al igual que la congruencia exige respuestas a las pretensiones y motivos planteados por las partes, la motivación supone explicar las razones de esas respuestas, lo que no obliga a que la sentencia deba ser de extensión equivalente a los escritos de las partes.

Veamos la sentencia impugnada alude al principio de igualdad en su fundamento sexto, concluyendo que no se ha presentado prueba alguna que asevere la asistencia de discriminación indirecta alguna y se remite al pronunciamiento que se ha dictado por parte del juzgado de lo contencioso administrativo número 24 en su sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 sobre la misma Instrucción. Asimismo, en el fundamento séptimo, se aborda la presunta vulneración del contenido del artículo 89.4 TREBEP y lo hace negando la posibilidad de fraccionar el periodo de excedencia acogiéndose a la literalidad del precepto. Por lo que respecta a la fijación de un periodo mínimo de un mes y el establecimiento de una regla especial para el periodo comprendido entre el 1 de junio al 31 de octubre de 2020 se explica que se trata de una mejora en el fundamento octavo, exponiendo que se trata de una medida transitoria por cuestiones organizativas. Por último, la sentencia aborda en el fundamento noveno y décimo la alegación relativa a la incompetencia de la Dirección General del Sermas, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 10.j) del Decreto 308/2019, de 26 de noviembre del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid y la diferente aplicación entre el colectivo de trabajadores del Sermas, haciendo alusión a la distinción del régimen jurídico aplicable al personal laboral.

Conforme a lo anterior, puede concluirse que no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de sus pretensiones, pudiendo bastar para satisfacer el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, se ofrezca una respuesta global o genérica.

Hasta aquí, debemos desestimar la pretendida incongruencia y falta de motivación, pues en los términos en los que se ha redactado la sentencia, ésta ha procedido a dar respuesta a todas las cuestiones planteadas en la demanda. El hecho de que la redacción sea sintética y concisa, centrándose en el núcleo de la controversia a dirimir no implica ni falta de motivación, ni mucho menos incongruencia. Las razones de la desestimación de la pretensión se deducen con facilidad del contenido de la sentencia, cuestión distinta es que el recurrente no esté de acuerdo con la solución, pero ello ya no es un problema ni de falta de motivación ni de incongruencia.

CUARTO. - Solución al caso concreto. Discriminación por razón de género.

Una vez solventados los óbices procesales, es necesario abordar la vulneración del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación por razón de sexto previsto en el artículo 14 CE junto con los derechos de conciliación familiar que son aducidos en la demanda.

Debemos comenzar recordando que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con la misma Instrucción a tenor de otra demanda en un procedimiento de protección de derechos fundamentales presentada por el sindicato, aquí recurrente. En concreto, se trata de la sentencia de fecha 3 de junio de 2021, rec. 12/2021 que procede reproducir al hilo de que se han opuesto las mismas pretensiones y motivos en otro procedimiento de legalidad ordinaria:

TERCERO. - Discriminación por razón de género.

La STC 2/2007, de 15 de enero , refiere lo siguiente:

'A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( STC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6). (...)

Por lo que se refiere específicamente a la prohibición de discriminación por razón de sexo, que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3), hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Por lo demás, conviene también recordar que tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello hemos afirmado en diversas ocasiones que para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como 'la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)' ( STC 109/1993, de 25 de marzo , FJ 6); y que 'existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él' ( STC 128/1987, de 16 de julio , FJ 10). (...)'.

El concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del TJUE ( SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992, asunto Bütel ; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour- Smith y Laura Pérez , entre otras) con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial, y que viene referida a aquellos casos en que la aplicación de una norma, aunque esté formulada de manera neutra, perjudica a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, y salvo que la medida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

Así, la Directiva 2006/54/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), ha refundido diversas Directivas en la materia, señalando su artículo 14 que se prohíbe cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo en relación con, entre otras, 'las condiciones de empleo y trabajo'

En su artículo 2 se contiene una definición de ambos conceptos:

- Discriminación directa: ' la situación en que una persona sea haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable'.

- Discriminación indirecta: ' la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios'.

La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los arts. 4.2 c ) y 17.1 de la Ley del estatuto de los trabajadores .

El TJUE ha entendido que no existe discriminación indirecta por razón de sexo, por estar justificadas las diferencias de trato por motivos de política social, en medidas tales como la no inclusión de los trabajadores a tiempo parcial en alguno de los regímenes de la Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Megner y Schffel ) o la falta de cobertura de determinadas prestaciones de Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Nolte ).

El Tribunal Constitucional ha asumido también esta doctrina, señalando, que ' no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de sexo. En suma, como afirmamos en la STC 253/2004 , 'en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14 CE debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho'' ( STC 91/2019, de 3 de julio ).

CUARTO. - Resolución del caso.

El art. 89.4 del EBEP dispone:

' Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o de cada menor sujeto a guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.

En el caso de que dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.

Los funcionarios en esta situación podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración'.

Y la Instrucción objeto de impugnación dispone en los apartados controvertidos impugnados por el recurrente lo siguiente:

- Apartado 3.c): ' La concesión de esta excedencia será único por cada sujeto causante, de forma que solamente podrá solicitarse y disfrutarse por una sola vez, independientemente del tiempo y periodo solicitado, aun cuando éste sea inferior a los tres años de excedencia contemplados en el art. 89.4 del EBEP . Por tanto, no podrán concederse, por un mismo sujeto causante, periodos discontinuos de este tipo de excedencia, al regularse en el ordenamiento jurídico como un único periodo de excedencia por cada sujeto causante'.

- Apartado 4.b): ' La duración mínima de concesión de las excedencias durante el período excepcional será de un mes en todos los supuestos contemplados para este tipo de excedencia'.

- Apartado 4.c): ' A partir de 1 de noviembre de 2020, fecha en la que entra en vigor la concesión de un único período de excedencia, no se tendrán en cuenta las excedencias concedidas desde el 1 de junio a 31 de octubre por el mismo sujeto causante.

Asimismo, tampoco se tendrán en cuenta aquellas concedidas con anterioridad al periodo excepcional, a efectos del cómputo del único periodo de excedencia.

Por tanto, el interesado podrá solicitar una nueva excedencia, por una única vez, por el tiempo que considere necesario hasta el límite de duración de la excedencia, regulado en el art. 89.4 del EBEP '.

En lo que aquí interesa, la controversia se centra en la mención que se recoge en la instrucción sobre la posibilidad de limitar la solicitud de excedencia a un solo periodo y no, como se reclama, permitir la presentación de varias solicitudes hasta completar el periodo máximo de duración establecido, limitación que iría más allá -en opinión de la recurrente- de lo previsto en el art. 89.4 EBEP .

Hemos señalado antes, al referirnos a la llamada discriminación indirecta, que no es exigible presentar un término de comparación sobre la existencia de un trato más favorable a un determinado sexo, sino partir del hecho de que una norma, bajo la apariencia de neutra, pueda resultar en la práctica más desfavorable para el otro sexo, en este caso, para las mujeres. No obstante, esto no significa que el Tribunal pueda obviar los términos en los que la parte demandante plantee el debate de modo que, por lo que respecta a este caso, habrá que analizar el asunto partiendo de los supuestos perjuicios que son alegados por aquella.

En este caso, los perjuicios que la norma genera son concretados por la parte recurrente en que una regulación de la excedencia como la establecida impone un obstáculo para el acceso y la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo, así como una afectación a sus retribuciones, por el hecho -esto no lo dice con tanta claridad la apelante pero lo podríamos deducir de sus escritos y cerrar así su línea argumental- de que una regulación tan rígida dificulta la conciliación de la vida familiar y laboral, obligando a éstas, bien a solicitar un período de tiempo de excedencia superior al necesario, con el consiguiente mayor perjuicio económico, bien a desechar la posibilidad de solicitarlo precisamente por esta razón, siendo las mujeres las principales afectadas.

Adelantamos ya que no podemos compartir la postura del sindicato recurrente.

Con carácter previo, es preciso tener en cuenta el ámbito procedimental en el que nos movemos -procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales- y el marco argumental planteado por el sindicato recurrente, pues no corresponde a la Sala salirse de los límites fijados por aquel en su escrito de demanda. De modo que, incluso admitiendo que, efectivamente y sin necesidad de mayor acreditación, es evidente que el colectivo femenino es el que mayoritariamente solicita este tipo de excedencias -sea por la razón que sea y al margen de que los porcentajes de hombres y mujeres solicitantes se vayan equiparando año a año en comparación con los anteriores-, lo que procede examinar es si, efectivamente, los límites temporales que la norma establece para el disfrute de la excedencia generan una situación discriminatoria contraria al principio de igualdad.

Sobre ello nada explica ni argumenta en concreto la parte demandante, para quien parece suficiente con constatar que son las mujeres las que mayoritariamente solicitan excedencias para el cuidado de hijos y familiares -lo cual es un hecho notorio- para, a partir de ahí, considerar justificado que puedan ampliarse derechos no reconocidos en la norma o mejorar las condiciones de trabajo de las mismas.

Aclaremos, en primer lugar, que la instrucción impugnada no restringe el sentido de la norma general que desarrolla, pues la literalidad del art. 89.4 EBEP no parece dejar lugar a la duda -' el período de excedencia será único...'-. La instrucción se limita a hacer una aclaración respecto a la regla prevista en el EBEP, subrayando lo que del citado artículo se desprende, que es el objeto de impugnación del recurso.

Por otro lado, la norma reguladora establece una serie de garantías para eliminar los perjuicios que la solicitud de una excedencia pudiera generar (así, el tiempo de excedencia se equipara al de servicio activo a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social, o reserva del puesto de trabajo). La concesión de una excedencia conlleva la pérdida de las correspondientes retribuciones, pero esta pérdida se produce con independencia del período de tiempo solicitado para su disfrute, extremo que es conocido por el solicitante y asumido por éste al momento de presentar su solicitud.

En cuanto a la permanencia de las mujeres en el mercado laboral, la parte demandante no ha concretado suficientemente en qué aspectos podría tener incidencia; y decimos esto porque parece evidente que este perjuicio, de existir, no afectaría igual a todas ellas, dado que, por ejemplo, tal perjuicio sería inexistente respecto de las trabajadoras estatutarias fijas, a diferencia de las temporales. Sobre estos extremos, que podrían resultar relevantes en relación con el perjuicio alegado, nada se ha especificado ni aclarado por el sindicato recurrente, no siendo función de este Tribunal ampliar el marco argumentativo planteado.

Asimismo, la Instrucción excluye la aplicación de la regla general sólo de forma excepcional y como consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19, es decir, para un caso puntual debidamente justificado y para un período temporal determinado; la instrucción no considera procedente generalizarlo más allá de lo previsto. Parece lógico, objetivo, proporcional y justificado que el régimen especial quede reservado a esta situación especial y no se imponga como regla general, a falta de otros datos y argumentos.

Por último, tampoco el sindicato recurrente menciona ni desarrolla la posible afectación del derecho desde la perspectiva de alguno de los principios recogidos en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.'

Por último, debemos confirmar que la competencia del SERMAS para el dictado de la presente Instrucción se deduce efectivamente del contenido del artículo 10.j) del Decreto 308/2019 de 26 de noviembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid que señala expresamente que le corresponde dictar instrucciones necesarias para ordenar la gestión del régimen interno. Dicha Instrucción no constituye ninguna alteración de la legislación básica, pues atiende al contenido de la norma, de hecho el recurso no concreta la vulneración que alega.

QUINTO. - Costas procesales.

Con arreglo al art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la imposición de las costas procesales al haberse desestimado el recurso de apelación.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros (2000€), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación número 1345/2021, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CCOO de Madrid, bajo la asistencia letrada de D.ª Amaya Uña Orejón contra la Sentencia 120/2021 de fecha 21 de abril de 2021, dictada en el procedimiento abreviado 285/2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid, en la que desestima el recurso contencioso administrativo, formulado contra la Resolución de 14 de julio de 2020 de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 29 de mayo de 2020 de la Dirección General de Recursos Humanos y Relaciones Laborales del SERMAS por la que se dictan Instrucciones sobre el disfrute de la excedencia por cuidado de familiares del personal estatutario del SERMAS, confirmando la misma.

Con imposición de las costas procesales de esta instancia limitadas a la cantidad máxima establecida en la fundamentación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-85-1345-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-1345-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.