Sentencia Administrativo Nº 402/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 242/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

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En la ciudad de Sevilla, a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 242/2015interpuesto por D. Juan Francisco , representado por el Letrado Sr. Díaz Bermejo, contra la Sentencia de 8 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Ceuta dictada en Procedimiento Abreviado num. 453/2014, siendo parte apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA,representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8 de octubre de 2014 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Ceuta dictó Sentencia en el proceso indicado desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Francisco contra la Resolución de 24 de abril de 2014 de la Delegación del Gobierno de Ceuta por la que se decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España, Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia, República Checa, Estonia, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia, Eslovaquia y Suiza por un periodo de tres años.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte contraria, que no lo evacuó.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- En síntesis, el apelante argumenta en primer término que no concurre la infracción por la que se le sanciona, pues habiendo sido interceptado cuando intentaba entrar en España a bordo de una balsa neumática se debió incoar entonces un expediente por dicha infracción y no esperar el transcurso de los plazos para aplicarle la prevista en el artículo 53.1.a) LO 4/2000 por estancia irregular, no concurriendo ninguno de los supuestos previstos en éste al serle indiferente al demandante su permanencia o residencia en España. Y razona en segundo término que la sanción impuesta es desproporcionada y adolece de la necesaria motivación al no quedar acreditada la concurrencia de circunstancias desfavorables o negativas derivadas de su conducta que, unidas a la situación de estancia irregular, justifiquen su imposición, refiriéndose en este punto a razones de catástrofe sanitaria que vive su pais de origen que podrían poner en riesgo su integridad física y su vida de regresar al mismo.

SEGUNDO .- De acuerdo con lo que se acaba de exponer, el recurso de apelación no contiene una sóla crítica a los fundamentados razonamientos que se contienen en la Sentencia que combate; no incorpora argumento ordenado a cuestionar los razonamientos de la Sentencia de instancia, sino que se limita a reproducir los mismos argumentos impugnatorios que ya articuló en su demanda y fueron respondidos en detalle por aquella.

Ello, como tantas veces se ha dicho, supone una desnaturalización de la esencia del recurso y desoye lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-11-1996 , según la cuál el recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. Y en este mismo sentido sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1998 que el escrito a través del cual se interpone recurso de apelación debe contener una impugnación, una critica, de la sentencia que se combate.

La ausencia de critica a la resolución judicial determina que no se desvirtúan en absoluto los razonamientos del Magistrado a quo, ajustados a la normativa y jurisprudencia aplicables y debidamente adaptados a las circunstancias del caso; razonamientos que compartimos plenamente y que determinarán, junto a los que seguidamente se exponen, la desestimación de la apelación.

TERCERO .- Así, en lo que respecta al primer argumento del recurso de apelación debe añadirse a lo expuesto en la Sentencia de instancia que la incoación del expediente de expulsión tuvo lugar después de transcurridos más de noventa días desde la entrada del recurrente en España, pues esta tuvo lugar por Ceuta a bordo de una balsa neumática el día 19 de novuiembre de 2013, de suerte que cuando en fecha 3 de abril de 2014 se incoó el expediente de expulsión había transcurrido sobradamente el plazo de noventa días. De ahí que lo procedente no fuera la tramitación de un expediente de devolución, sino el de expulsión, como así cumplimentó la Administración.

Así las cosas, es indudable que los hechos objeto de la medida de expulsión están tipificados en el artículo 53.1.a) LO 4/2000 dada la situación irregular del demandante en España al tiempo de incoarse el expediente de expulsión por carencia de título que habilite su estancia en nuestro pais; siendo por lo demás contradictoria la posición procesal que mantiene al sostener en inicio que le es indiferente permanecer o residir en nuestro pais para, a renglón seguido, basar el segundo alegato de su impugnación en la improcedencia o inconveniencia del regreso a su pais de origen por los motivos que alega.

CUARTO .- En cuanto a la desproporción y falta de motivación invocada por el actor debe recordarse, como se ha dicho, que se le sancionó por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.a) LO 4/2000 , que describe como infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Lo que se plantea en última es si la sanción de expulsión impuesta es proporcionada y adecuada a las circunstancias del caso o si, por el contrario, debió optarse por la de multa en consideración a las mismas.

En este sentido es cierto que el artículo 55.1º b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de de 301 hasta 6.000 euros; pero no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'. Añadiendo el artículo 55.3 que para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.

Así las cosas esta Sala ha venido estando a la reiterada jurisprudencia contenida, entre otras, en las SSTS de 30-6-2006 dictada en recurso 5101/2003, de 21-4-2006 dictada en recurso 1448/2003, de 10-2-2006 dictada en recurso 6691/2003, de 10-2-2006 dictada en recurso 6969/2003 , o de 10-2-2006 dictada en recurso 2600/2003 ; conforme a las cuáles de la regulación antes citada 'se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo', añade el alto Tribunal, 'resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Pues bien, como sostiene la Sentencia apelada esto último es lo que ocurre en el presente caso, en que a la permanencia ilegal en España de la parte actora se unen las circunstancias negativas, expresamente recogidas en la Resolución de expulsión (de ahí su innegable motivación), y admitidas por el recurrente en declaración policial (folios 12 y 13 del expediente), de que éste se encuentra totalmente indocumentado por lo que no puede acreditarse fehacientemente su identidad, carece de medios de vida, vínculos familiares y domicilio estable en nuestro pais, y entró en España de forma clandestina por punto no habilitado valiéndose de una balsa neumática.

Sentado lo anterior, la toma en consideración de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (ya valorada en Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2015 dictada en recurso de apelación nº. 111/2015 ) no abriga duda alguna respecto a que la sanción de multa no puede imponerse en casos como el presente. Cabe destacar de la sentencia indicada el apartado 30 que expresa: A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta directiva establece las normas y procedimientos comunes aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros paises en situación irregular. El apartado 31que afirma: Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el art. 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer pais que se encuentre en situación irregular en su territorio. El apartado 35: De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 . El apartado 36: La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no pueden desvirtuar dicha conclusión. El apartado 37: Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer pais, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de una acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas excluyentes entre si. Por último, en la parte dispositiva de la sentencia declara : La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus art. 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su art. 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medias excluyentes entre sí.

En base a la anterior doctrina de la sentencia referida y la primacía y efecto directo del derecho comunitario, procede la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la expulsión, al no concurrir ninguna de las excepciones de la Directiva 2008/115.

QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco contra la Sentencia de 8 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Ceuta dictada en Procedimiento Abreviado num. 453/2014, debemos confirmarla. Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho tercero de esta Sentencia.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.