Sentencia Administrativo Nº 402/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 283/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 283/2013 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 2 DE JULIO DE 2013 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2 DE ZARAGOZA, DICTADA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 31/2013.

SENTENCIA NÚMERO / 402/2015

SENTENCIA: 00402/2015

En Zaragoza a 30 de junio de 2015, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias Juana.

Dª. Isabel Zarzuela Ballester.

D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Apelante D. Fructuoso representado por la Procuradora Dª. Isiegas Gerner y defendido por la Letrado Dª. María José Brescolí Cruz.

Apelado el Subdelegado del Gobierno en Zaragoza representado y defendido por el Abogado del Estado.

SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza de 14 de diciembre de 2012 por la que se procedió a la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años por condena de delito doloso superior a un año de prisión (exp. NUM000 ).

TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) El recurrente fue condenado a pena privativa de prisión de tres años y cuatro meses de prisión por delito contra la salud pública ( Sentencia de 17 de abril de 2012, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta, Procedimiento Abreviado 500/2011) cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Daroca a la fecha de la denuncia. Se le ha sancionado con la expulsión del territorio nacional por la condena penal y aplicación directa del art. 57.2 de la Ley 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

2) Se trata de un ciudadano con autorización de residencia permanente desde el 27 de abril de 2002 (ahora larga duración) que solicitaba en el recurso se decretase la vulneración del principio de proporcionalidad, dado que tiene arraigo, lleva en España residiendo desde hace más de diez años, y reside junto a sus padres y hermanos.

3) La Sentencia recurrida asume la tesis relativa a que no es posible la aplicación automática del art. 57.2 de la Ley de extranjería, pero tampoco la inaplicación completa de la misma, que determinaría la no imposición en ningún caso de la sanción de expulsión cuando se imponga por causa de un delito doloso con pena privativa superior a un año a un ciudadano con autorización de residencia permanente. Entiende que han de valorarse las circunstancias establecidas en el art. 57.5 b) de la Ley y concluye que la decisión en este caso no es favorable a la anulación de la expulsión, arraigo no valorable y condena por delito grave.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Revocar la Sentencia apelada y anular la expulsión objeto del recurso.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Solicita la revocación de la Sentencia impugnada al entender que no ha sido valorado el arraigo con suficiencia. Indica que lleva más de diez años en España, que lleva cinco sin ir a Marruecos y que todos sus familiares se encuentran residiendo en España.

SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia impugnada.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió el recurso de apelación el 14 de octubre de 2013.

Se señaló para votación y fallo el 4 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la aplicación de la expulsión del art. 57.2 de la Ley de extranjería, a extranjeros con autorización de residencia permanente.

La cuestión fundamental que se plantea en este recurso pasa por verificar si un extranjero que cuenta con autorización de residencia permanente (en la actualidad, denominada de 'larga duración') puede ser expulsado cuando incurre en el supuesto fáctico definido en el art. 57. 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , esto es,'cuando haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'.

El Juzgado de lo Contencioso nº 5 (en el mismo sentido el Juzgado de lo Contencioso nº 1) sostiene la siguiente doctrina que esta Sala asume por su corrección y dice :

Ciertamente, frente a la conclusión afirmativa, se encuentra lo dispuesto en el art. 57. 5 b) que, en la redacción aplicable al caso de autos, establece lo que sigue:

'5.- La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54 a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

b.- Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Este Juzgado no comparte una interpretación literal de las normas aplicables que suponga la imposibilidad de expulsar a un ciudadano extranjero, con residencia de larga duración (con la única excepción de que se incoara un expediente sancionador delart. 54. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000o concurriera una situación de reincidencia en los términos previstos en dicho precepto).

En este punto, resulta del mayor interés toda una línea jurisprudencial que ha desarrollado la Sala de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León desde la Sentencia de 26 de enero de 2007, dictada en el recurso de apelación 193/2006, en la que se ha razonado lo siguiente:

'Para verificar dicho enjuiciamiento es preciso recordar lo que establece dicho precepto. Así, dispone el art. 57 citado lo siguiente:

1.- Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53 de esta Ley orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.

2.Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

3. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

4. La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado.

5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente...'.

Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5 y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1º).- Porque la expulsión se impone en aplicación delart. 57.2 de la LO 4/2000, es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en losarts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otrassentencias de esta misma Sala, así entre otras en las entencias de 28.07.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06, y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2º) Porque la expulsión impuesta en aplicación delart. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en elart. 57.1 de la misma Ley, sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3º) Porque el art. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto delart. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000.

4º).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1º).- Porque en el presente caso - en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2º).- Porque de excluirse por vía de aplicación delart. 57.5 de la L.O. 4/2000la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.

4.3º).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación delart. 57.5 citado se ofrecería una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión alart. 54.a, apartado 1 de la L.O. 4/2000 y a la Ley Orgánica1/1992) en el caso de encontrarnos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en torno al concepto de 'orden público' en lasentencia del TS, Sala 3ª, sec 4ª , de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998(Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en lasentencia del T.S. Sala 3ª, sec.4ª de fecha 8-1.2004, dictada en el recurso 2581/2001(ponente: Bena del Alcázar, Mariano)

4.4º).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir aluna de las circunstancias delart. 57.5 de la L.O. 5/2000aunque estuviéramos en el supuesto delart. 57.2 de la misma Ley, mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/200, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que hay sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5º).- Y porque según elart. 57.4 de la L.O. 4/2000la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el recurso de apelación y a declarar la conformidad a derecho de la resolución recurrida y de la sentencia de instancia. Por otro lado, conviene reseñar que la Sala en la presente sentencia, al aceptar el criterio de que no cabe aplicar la excepción contemplada en elart. 57.5 de la L.O. 4/2000a la expulsión acordada en aplicación delart. 57.2 de la misma Ley, se aparta del criterio en su momento aceptado y acogido en lasentencia de fecha 28 de julio de 2006, dictada en el rollo de apelación 91/2006.'

Siguiendo lo indicado por la anterior Sentencia, este Juzgado debe subrayar, de entrada, que la expulsión delart. 57. 2 no constituye, en puridad, una sanción que sea consecuencia de la lista de infracciones que, con ese carácter, se contemplan en losarts. 53y54 de la Ley Orgánica 4/2000. De ahí que pueda entenderse que el art. 57. 5 se relacione con los preceptos que sí que establecen listas de infracciones, como son losarts. 53y54 y no con la situación prevista en elart. 57. 2, que, se insiste en ello, no se califica como infracción en la Ley Orgánica 4/2000.

En segundo término, debe entenderse que, en todo caso, la gravedad de la situación fáctica definida en el art. 57. 2 resulta objetivamente superior a las conductas calificadas como infracción muy grave definidas en elart. 54. a), esto es, 'participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana'. En efecto, la remisión a las infracciones muy graves de la Ley Orgánica 1/1992 conlleva que deban considerarse de mayor gravedad objetiva las conductas delictivas recogidas en elart. 57. 2, si se tiene en cuenta que las infracciones muy graves de la Ley Orgánica precitada son varias de las recogidas en dicha normacomo graves en función de 'la entidad del riesgo producido o del perjuicio causado o cuando supongan atentado contra la salubridad pública, hubieran alterado el funcionamiento de los servicios públicos, los transportes colectivos o la regularidad de los abastecimientos o se hubiera producido con violencia o amenazas colectivas' (art. 24). Pues bien, si se admitiera la posibilidad de expulsar a un ciudadano extranjero por la comisión de una infracción muy grave de la Ley de Seguridad Ciudadanay no se admitiera dicha posibilidad cuando se comete un ilícito penal de las características delart. 57. 2 nos encontraríamos ante una norma arbitraria y, por tanto, contradictoria con elart. 9. 3 del texto constitucional. De ahí que la interpretación conforme a la Constituciónde los preceptos aludidos conduzca a considerar que resulta imposible aplicar literalmente el art. 57. 5 y entender que no procede expulsar a los extranjeros incursos en la situación del art. 57.2.

También, existiría una arbitrariedad adicional a la hora de comparar el estatuto de los ciudadanos extranjeros comunitarios que podrían ser expulsados con mayor facilidad que los ciudadanos extranjeros no comunitarios con residencia de larga duración. (art.15 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero).

Finalmente, a favor de esta conclusión, también militaría el hecho de que el art. 57. 4 de la Ley Orgánica de constante mención establezca que la expulsión implique en todo caso la extinción de la autorización de residir en España.

Es decir, todos los criterios interpretativos, salvo el literal, esto es, el sistemático, el finalista y el de interpretación de la ley de conformidad con la Constitución, conducen a ratificar la posición de la Sala de Burgos'.

Esta doctrina ha sido confirmada por el Pleno de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón que en Sentencia de 30 de abril de 2012 (STSJ AR 572/2012) indica:

Por otra parte, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo 12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

Sin embargo, tratándose de residente de larga duración, producida la transposición de la Directiva a la Ley, y puesto que en ningún momento en aquella se hace distinción respecto de expulsión alguna y la causa que la genera -artículo 12 de la Directiva-, en una interpretación conforme a la misma entiende la Sala que no se puede acordar la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes conforme a lo establecido en la Directiva transpuesta no siendo de aplicación automática el artículo 57.2 de la Ley.

En conclusión no es automática la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

SEGUNDO:La valoración de las circunstancias de arraigo e interés público en este caso.

Es cierto que el actor lleva un largo tiempo de residencia en España, desde hace más de diez años, pero también lo es que la condena es por una conducta ciertamente grave y de perjuicio evidente al orden público, -delito contra la salud pública, tráfico de drogas- y además en una cantidad ciertamente importante 24.000 kilos, tal y como correctamente ha valorado el Juez en la Sentencia apelada. A valorar y contraponer a esa condena y ese comportamiento sería muy estimable la situación familiar, pero respecto de ello, ha de indicarse como hace el Juez de instancia que carece de familia directa que pueda estar a sus expensas, siendo su familia en España padres y hermanos, por lo que no cabe alegar un perjuicio especialmente grave. También es reseñable que -como ya ha dicho esta Sala en otras ocasiones- no ha perdido toda vinculación con su país de origen, pues la conducta grave y que tiene en cuenta la Administración para imponer la expulsión, está unida a la relación del recurrente con su país de origen, pues el tráfico de droga se produce entre Marruecos -país de origen- y España.

Por todo ello ha de confirmarse la Sentencia recurrida.

SEGUNDO:De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA , al ser desestimado en su totalidad el recurso de apelación han de imponerse las costas al recurrente con el límite por todo concepto de 600 euros.

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Y CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA.

HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA PARTE APELANTE CON EL LÍMITE POR TODO CONCEPTO DE 600 EUROS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.