Sentencia Administrativo Nº 403/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1152/2000 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00403/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 1152/2000

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Recurrente: Ferrovial Agroman, S.A.

Procurador: Sr. Vázquez Guillén

Demandado: Ayuntamiento de Algete ( Madrid )

Procurador: Sra. Gómez Castaño

SENTENCIA nº 403

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 5 de mayo del año 2008, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la

mercantil " Ferrovial Agroman, S.A. ", representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra el Ayuntamiento de

Algete ( Madrid ), representado por la Procuradora Doña Susana Gómez Castaño. La cuantía de este Recurso es indeterminada.

Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 28 de julio del año 2000, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando el Recurso, anulase la Resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Algete de fecha 28 de junio del año 2000, por no ser conforme a Derecho, declarando asimismo que es nula el Acta de no conformidad en la recepción de la obra denominada " Pista de patinaje y pista polivalente en el Polideportivo Municipal de Algete ", y en consecuencia se declare procedente el derecho de la mercantil recurrente a que se declare tácitamente recibida la obra el día 25 de marzo del año 1999 o, subsidiariamente, se declare la nulidad de lo actuado y se ordene convocar a la citada recurrente a un nuevo acto de recepción de las obras, condenando en costas a la Administración demandada.

Segundo.- El Ayuntamiento de Algete contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, alegando en primer lugar la inadmisibilidad del Recurso o, subsidiariamente, su íntegra desestimación, imponiendo las costas procesales a la parte recurrente.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de abril del año 2008.

Fundamentos

Primero.- Se debate en este proceso contencioso-administrativo la disconformidad o conformidad a Derecho del Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Algete ( Madrid ), de fecha 28 de junio del año 2000, que dispone lo que literalmente sigue:

" Dada cuenta del Acta de No Conformidad a la recepción de las obras de Pista de Patinaje y Pista Polivalente en el Polideportivo Municipal de Algete suscrita por representantes de este Ayuntamiento y arquitecto director de las obras, no compareciendo la empresa adjudicataria de las mismas, Agromán Empresa Constructora, S.A.

Por unanimidad de los Sres. asistentes se acuerda:

- Dar traslado de copia de la mencionada Acta de No Conformidad a la empresa adjudicataria de las obras, a los efectos de dar cumplimiento a los reparos que en la misma constan.

- De conformidad con el contenido del Acta, conceder a Agromán un plazo improrrogable y único de veinte días hábiles para la reparación de los defectos certificados y relacionados en el acta, computándose desde el día siguiente a la recepción por el adjudicatario del presente acuerdo y del Acta de No Conformidad.

- Transcurrido dicho plazo sin que por la adjudicataria se hubiesen subsanado la totalidad de las deficiencias observadas, se declarará resuelto el contrato que vincula a ambas partes, de acuerdo a los términos del artículo 147.2 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas . "

El Acta de no conformidad a la recepción de las obras a la que alude el Acuerdo anterior, y que aparece firmada por el Alcalde, la Arquitecto Municipal, el Arquitecto Técnico Municipal, la Arquitecto directora de las obras, la Interventora Municipal y el Secretario General de la Corporación, dice literalmente lo que sigue:

" En Algete ( Madrid ), siendo las onces horas del día veintitrés de junio de dos mil, con el fin de proceder a la recepción de las obras de Pista de Patinaje y Pista Polivalente, sitas en el Polideportivo Municipal Duque de Algete, en presencia de las personas al margen citadas, se expide la presente acta:

1.- Al presente acto fue convocada la empresa adjudicataria en legal forma, según se acredita en el expediente de su razón.

2.- La mercantil adjudicataria no comparece en el lugar, fecha y hora de la convocatoria, sin justificación alguna de su ausencia.

3.- En aplicación de lo dispuesto en el artº 147 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas , las partes comparecientes y ante el Sr. Secretario General de este Ayuntamiento, D. Salvador a los efectos de dar fe pública de este acto, las partes proceden a levantar un ACTA DE NO CONFORMIDAD, fundamentándola en la incomparecencia de la adjudicataria y en los siguientes reparos:

4.- Se concede un plazo improrrogable y único a la adjudicataria de veinte días hábiles para la reparación de los defectos certificados y relacionados en el presente acta, de parte de los cuales se adjuntan fotografías tomadas a las doce horas ( 12:00 a.m. ) del día de hoy, debidamente adveradas por el Sr. Secretario General de la Corporación Municipal y que se adjuntan como cuerpo cierto de la presente acta.

Este plazo computará desde el día siguiente a la recepción de la presente acta en las oficinas del adjudicatario.

5.- Transcurrido este plazo sin que por la adjudicataria se hubiesen subsanado la totalidad de las deficiencias observadas, se declarará resuelto el contrato que vincula a ambas partes, de acuerdo con los términos del artículo 147.2 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas .

6.- Se acuerda dar traslado de la presente acta y de la documentación aneja a la mercantil adjudicataria a los efectos acordados. "

Segundo.- El Ayuntamiento de Algete en su escrito de contestación a la demanda, opone en primer término la inadmisibilidad del presente Recurso, con fundamento en que el Acuerdo de la Comisión de Gobierno impugnado de fecha 28 de junio del año 2000, constituye un mero acto de trámite, no susceptible de Recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( LRJCA ).

Dice en este sentido el Ayuntamiento demandado que el Acuerdo referido no se halla en ninguno de los supuestos de actos de trámite contra los que cabe Recurso ante esta Jurisdicción, y ello porque no decide sobre el fondo del asunto, sino que se limita a dar traslado al contratista para que proceda a subsanar en plazo los defectos observados, tampoco impide la continuación del procedimiento, ya que requiere una concreta actuación del contratista, y finalmente el acta de no conformidad de la recepción de la obra, no ocasiona indefensión ni produce un perjuicio irreparable al contratista, a lo que se añade que la notificación del Acuerdo impugnado no hace referencia a la posibilidad de recurrir contra él, sino que solo se notifica " a los efectos oportunos " esto es, para que el contratista proceda a subsanar los defectos observados.

Tercero.- El examen de la causa de inadmisión anterior es prioritario al análisis del fondo del asunto, porque de estimarse la causa de inadmisión opuesta ya no sería preciso dicho análisis de fondo.

Pues bien., el artículo 25.1 de la LRJCA dispone que: ". El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. "

Por su parte los artículos 147 y siguientes de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( LCAP ), en su redacción originaria aplicable a este contrato atendiendo a que se adjudicó en el año 1998, disponían lo siguiente:

" 1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el art. 111.2 concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales.

4. No obstante, en aquellas obras cuya perduración no tenga finalidad práctica como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas o que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservación como los de dragados no se exigirá plazo de garantía.

5. Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato. "

" Artículo 148 . Liquidación

1. Dentro del plazo de seis meses a contar desde la fecha del acta de recepción deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente y abonársele el saldo resultante, en su caso.

2. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés legal del mismo, incrementado en 1,5 puntos, a partir de los seis meses siguientes a la recepción. "

" Artículo 149 . Responsabilidad por vicios ocultos

Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista. "

Del examen de los preceptos anteriores, resulta que la recepción de las obras constituye sino un procedimiento singular dentro de la ejecución del contrato de obras, sí al menos una fase singular y con contenido propio y específico dentro de la ejecución de dicho contrato de obras, y ello es así porque si las obras se hallan en estado de ser recibidas, comienza de una parte el plazo de garantía de las obras y, de otra, da lugar al inicio del cómputo del plazo de seis meses para que se acuerde y notifique al contratista la liquidación de las obras y en su caso se le abone el saldo que corresponda; si las obras no son susceptibles de recibirse, el director de dichas obras debe señalar los defectos observados e impartir instrucciones precisas para remediarlos, fijando un plazo al efecto transcurrido el cual, y salvo prórroga, se puede declarar resuelto el contrato.

Así pues, de los artículos reseñados, resulta que aunque las Resoluciones administrativas que se dicten con ocasión de la recepción de las obras, y la propia Acta de recepción de las obras, no constituyen en puridad actos definitivos que pongan fin a la vía administrativa, sí son en todo caso actos de trámite cualificados susceptibles de Recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 25.1 de la LRJCA , porque si se priva a un contratista que ha ejecutado unas obras correctamente y por tanto en estado de ser recibidas, pese a lo cual no se reciben y se le ordena reparar unos supuestos defectos en las obras, no cabe duda que si no puede recurrir los actos y resoluciones correspondientes, se le ocasiona una indefensión palpable y además va a sufrir unos indudables perjuicios sino irreparables sí al menos de difícil reparación, no siendo de recibo obligarle a subsana los inexistentes defectos a su cargo y solo más tarde poder recurrir ante esta Jurisdicción, y del mismo modo en el supuesto que estamos exponiendo, si el contratista cumplidor al que indebidamente le impone la Administración reparar unos defectos que o bien no existen o bien no es responsable de ellos, se le priva de la posibilidad de impugnar las resoluciones en las que se acuerda no tener por recibida la obra y reparar los defectos, si aquel contratista, considerando que no es responsable de esta situación, no los subsana, se iniciará contra él un procedimiento dirigido a resolver el contrato con fundamento en no haber reparado unas deficiencias supuestas respecto de las que no ha tenido ocasión de defenderse articulando un Recurso contra el Acta de recepción negativa y la consiguiente orden de reparación de tales deficiencias, y ello sin olvidar los perjuicios que en un caso como el que estamos refiriendo derivarían para el contratista cumplidor que no puede recurrir contra una indebida acta de recepción negativa, del hecho de que por esa razón se va a retrasar sin duda el pago de la liquidación de las obras posterior a su recepción e igualmente la devolución de la garantía que haya constituido.

Por lo expuesto, el Acta de recepción negativa y los Acuerdos y Resoluciones administrativas que ordenen a un contratista reparar los defectos apreciados en dicha Acta, son actos de trámite cualificados contra los que cabe recurrir ante esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo una cuestión distinta la relativa a si es impugnable por el contrario el punto tercero del Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 28 de junio del año 2000 - en el que, como hemos visto, se indica a la mercantil recurrente que si no subsana las deficiencias observadas en el plazo señalado, se declarará resuelto el contrato de acuerdo con los términos del artículo 147.2 de la LCAP -, porque en relación a este punto tercero , que duda cabe que si se anulan los puntos anteriores relativos a la improcedencia del Acta de no conformidad y a la obligación de reparar los defectos, quedará asimismo sin efecto dicho punto tercero, que está condicionado a que no se subsanen los defectos en el plazo señalado, pero si por el contrario se considera por la Sala que tanto el Acta de no conformidad como el Acuerdo por el que se concede plazo para la reparación de los defectos, son conformes a Derecho, en tal caso habría que analizar si ese punto tercero constituye un acto de trámite susceptible de Recurso contencioso-administrativo, lo que obviamente solo podemos hacer tras resolver primero la conformidad o disconformidad a Derecho de los dos primeros puntos del Acuerdo impugnado, por lo que en definitiva se rechaza la causa de inadmisión opuesta por el Ayuntamiento demandado respecto de los dos primeros puntos del Acuerdo de 28 de junio del año 2000, y se examinará si es inadmisible el Recurso contra el punto tercero de ese Acuerdo solo en el caso de que se declaren conformes a Derecho los dos primeros puntos referidos.

Cuarto.- Entrando por tanto en el fondo de las pretensiones de la mercantil demandante, articula ésta un primer motivo en el que denuncia que el Ayuntamiento de Algete nunca le comunicó la celebración del acto de la recepción de las obras, al que por tanto no compareció por esta ausencia de comunicación.

Afirma la demandante que a los folios 64 y 65 del expediente administrativo figura un escrito de la Alcaldía de fecha 16 de junio del 2000 por el que se le comunica la fecha y hora en la que tendrá lugar la recepción de la obra, y que consta supuestamente remitido mediante fax, manifestado la recurrente que nunca recibió el fax en cuestión, y que por esa razón no pudo asistir a la recepción de las obras; añade la demandante que el fax no permite asegurar la debida recepción por parte del destinatario.

En los Fundamentos de Derecho de la demanda reseña la parte recurrente los preceptos legales que obligan a la Administración a convocar al contratista al acto de la recepción de las obras, reseñando el contenido del artículo 147.1 de la LCAP , del artículo 112 de la misma Ley , de los artículos 170 y 173 del Decreto 3410/1975 , por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, y en fin la cláusula 76 del Pliego del cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado aprobado por Decreto 3854/1970 , y tras ello afirma que nunca se le comunicó o notificó nada, y que ello le produce una indefensión total, imposibilitándole exponer en el acto cualquier alegación en orden al estado de las obras y a las reparaciones que se le ordenaron, lo que supone la vulneración del procedimiento legalmente establecido, dando lugar a la nulidad radical del acto conforme al artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y concluye este motivo afirmando que la Administración está obligada a notificar al contratista la fecha de la recepción mediante un método formal que permita asegurar la correcta recepción de la notificación.

Quinto.- A los folios 64 y 65 del expediente administrativo figura una escrito del Alcalde de Algete a la ahora recurrente, fechado el día 16 de junio del año 2000, en el que se le requiere para que asista a la recepción de las obras el día 23 de junio del año 2000 a las 11 horas, indicándole las personas que asistirán al acto; a continuación aparece el reporter del envío por fax del escrito anterior, figurando en dicho reporter la hora y el día de envío, el número de fax al que se remitió, la duración del envío, el número de páginas y el resultado del envío que figura con el término " bien ", y debajo del reporter aparece el texto remitido.

El artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común ( LPAC ), dispone en su número 1 que: " Se notificarán a los interesados las resoluciones y los actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses legítimos, en los términos previstos en el artículo siguiente. "

Por su parte el número 1 del artículo 59 dispone que: " Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. "

Para empezar conviene dejar sentado que la regulación de las notificaciones que acabamos de recoger, lo es en relación a las resoluciones y los actos administrativos, y es el caso que el acto de recepción de unas obras no es desde luego ni una resolución ni tampoco un acto administrativo, al menos desde el punto de vista formal relativo a la notificación, sino que constituye un acto material con efectos jurídicos desde luego que autorizan su impugnación ante esta Jurisdicción, pero sin que lo anterior signifique que la Administración esté obligada a notificar con las formalidades previstas en el artículo 59 ese acto de recepción, y de ello es expresivo el propio tenor literal de la cláusula 76 del Decreto 3854/1970 , que dice así: " El Director comunicará al Administración, con una antelación mínima de un mes, la fecha de terminación del plazo de garantía, a los efectos de que aquélla proceda a la designación de un representante de la recepción definitiva, el cual fijará la fecha de celebración de la misma, dando cuenta a la Intervención General del Estado, con antelación mínima de 10 días, a los efectos de que designe, en su caso, un representante propio y citando por escrito al Director y al contratista o a su Delegado. "

Este precepto es el único que dice como se cita al contratista para el acto de la recepción, y habla de citación por escrito y no de notificación con las formalidades propias de los actos administrativos ya recogidas en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 vigente cuando se publicó dicho Decreto, lo cual como es dicho es coherente con el hecho de que la recepción de unas obras no constituye formalmente ni un acto ni una Resolución administrativa.

De todos modos aunque la citación por escrito no sea lo mismo que la notificación de los actos y resoluciones administrativas, ello no quiere decir en modo alguno que no deba tener unas garantías, sino que en principio lo único que significa es que, tratándose de una citación por escrito y no una notificación de un acto administrativo, en principio es admisible que esa citación por escrito se lleve a cabo por medio de fax, medio este último que si se trata de la notificación formal de un acto o resolución administrativo, la Sala 3ª del Tribunal Supremo rechaza, pero sin que tratándose de una citación por escrito y no de una notificación, tenga constancia este Tribunal que no se haya aceptado por la jurisprudencia.

De otra parte hay que decir que la transmisión por fax en el presente caso de la citación a la contratista para el acto de recepción, fue correcta de todo punto, porque se remitió el texto a un número de fax que aparece identificado y que la propia recurrente en ningún caso niega que sea suyo, y además consta la fecha y la hora del envió y que este resultó correcto, y ninguno de estos datos o circunstancias ha sido negado o contradicho por la demandante, que se limita a impugnar en abstracto la posibilidad de utilizar el fax, pero que en ningún momento acredita que el envío fuera incorrecto o fallido, por lo que en conclusión consideramos que no fue contraria a Derecho la citación por fax a la recurrente para el acto de recepción.

Además la alegación de la demandante de que el envío por medio de fax no permite comprobar o confirmar que la persona a la que va destinado dicho fax tiene en su poder el documento remitido, no es aceptable porque este medio de transmisión, cuando emite el reporter de que aquélla se ha realizado correctamente, emite igualmente el documento remitido a continuación del reporter, de forma que si en el reporter aparece que la transmisión fue correcta, ello significa que el documento remitido ha sido recibido en el fax del destinatario.

De todos modos hemos de decir que, en cualquier caso, aunque la citación al contratista para el acto de la recepción de las obras no fuera posible realizarla por medio de fax, lo que no aceptamos, ello en ningún caso supondría un caso de nulidad absoluta del artículo 62.1.e) de la LPAC , porque la notificación defectuosa o la falta de notificación de un acto o resolución administrativa, no significa que por esta sola circunstancia el acto se haya dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, entre otras cosas porque la notificación de los actos administrativos afecta a su eficacia, pero no a su validez, que es independiente de si se notifican bien o mal, como se deriva del artículo 57.2 de la LPAC , de manera que esa notificación incorrecta o ausencia de notificación a lo más que puede dar lugar es a la anulabilidad del acto de la notificación siempre y cuando se haya producido indefensión para los interesados, de acuerdo al artículo 63 de la Ley referida.

En el presente caso, aunque se aceptara como hipótesis que la citación para la recepción de las obras no debió practicarse por medio de fax, como quiera que el acto de la recepción tuvo lugar el día 26 de junio del año 2000 y a la contratista le es notificada el día 14 de julio del año 2000 el Acuerdo de fecha 28 de junio del 2000 junto con el acta de no recepción de las obras, si realmente consideraba dicha contratista que su presencia en dicha acto de recepción era necesaria de todo punto y que la no asistencia le producía indefensión, bien podía haber solicitado al Ayuntamiento en ese momento que se practicase una nueva recepción con su presencia, lo que en julio del año 2000 era perfectamente posible por la cercanía temporal del acto de recepción, sin que esa solicitud de una nueva recepción le impidiese, en el caso de negársela el Ayuntamiento, acudir ante esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Para terminar con este motivo, y aunque la demandante no lo articula como motivo independiente, sino que solo lo menciona de pasada, cabría anular el Acuerdo impugnado aun dando por válida la notificación por fax, con fundamento en que las obras debieron ser recibidas al estar en perfecto estado, o bien que los defectos apreciados en el acto de la recepción no eran tales o no eran responsabilidad de la contratista.

Sin embargo la demandante se limita a decir que las obras fueron concluidas en marzo de 1999, que se requirió a la Administración para que procediera a su recepción, a lo que ésta hizo caso omiso, tardando más de un año en acordar dicha recepción, que por tanto fue extemporánea, y finalmente que los defectos que recoge el Acta de no conformidad no le eran imputables a ella, sino a defectos del proyecto.

Estas razones no son suficientes para considerar que la no recepción de las obras por los defectos consignados en el Acta, y por tanto la orden de subsanarlos, eran contrarios a Derecho, y así:

- En cuanto a la demora en la recepción de las obras una vez concluidas en marzo de 1999, en primer lugar en el expediente administrativo no figura escrito alguno de la contratista solicitando en el año 1999 la recepción de las obras por estar terminadas, y de otra parte el escrito que aporta la recurrente junto co su escrito de demanda, fechado en febrero de 1999, no tiene sello de entrada en el Ayuntamiento de Algete, y si la demandante pretendía acreditar que pidió realmente a dicho Ayuntamiento en febrero de 1999 que recibiera las obras, bien podía haber aportado ese escrito con el correspondiente sello del registro de entrada o, al menos, haber solicitado en fase de prueba en este Recurso que el Ayuntamiento informara sobre si se le pidió la recepción de las obras en esa fecha. Así las cosas, la demora en la recepción no puede dar lugar a la presunción de que se debió al Ayuntamiento, por más que en marzo de 1999 se emitiera la última certificación de obras, porque el hecho de la emisión de esa certificación no implica por sí mismo que las obras se hallan en estado de ser recibidas, porque en tal caso sobraría el acto de recepción. Si la demandante hubiera querido, podía haber acreditado sin ningún problema, en fase de prueba de este Recurso, que el retraso en la recepción no fue por culpa suya, y para ello le hubiera bastado con pedir la declaración de los Arquitectos Municipales y de la Arquitecto directora de las obras, para que explicasen ante esta Sala cual fue la causa del retraso, pero lo cierto es que no lo ha hecho, de lo que se sigue que no cabe de ninguna manera, como indebidamente pretende la recurrente, que esta Sala declare que las obras fueron recibidas tácitamente en marzo de 1999 y que desde esa fecha se abrieron al uso público, porque no está acreditado que en esa fecha las obras estuvieran en estado de ser recibidas ni mucho menos que se abrieran al uso público.

- En relación a los defectos que se hacen constar en el Acta de 26 de junio del año 2000 que impidieron la recepción de las obras, hemos de decir en primer lugar que algunos de tales defectos ni siquiera con la mejor voluntad pueden considerarse que se deban a defectos del proyecto ( así la falta de rejillas interiores o exteriores de las canaletas de desagüe, el desprendimiento de la pintura de marcaje de las pistas, la falta de presentación de boletines de legalización de la instalación de alumbrado de las pistas, y la presencia de óxido en los elementos de cerrajería de la obra ); de otra parte y como en el caso de la recepción, la demostración de que los defectos apreciados en el acto de la recepción no eran responsabilidad de la contratista, hubiera requerido al menos que ésta, en esa condición de contratista que le permite conocer perfectamente el desarrollo e incidencias de la obra, y desde luego el proyecto, hubiera explicado con algún pormenor mediante informes de sus técnicos, porqué esos defectos no se debían a ella, y además y como ocurre con la demora en la recepción, le cabía haber citado como testigos ante esta Sala a los Arquitectos que hemos mencionado e incluso a alguno de sus técnicos que intervinieron en la obra para que se pronunciaran sobre los defectos consignados en el Acta de no recepción y de quien era la responsabilidad, falta de prueba la anterior que determina que esta Sala tenga por buena dicha Acta, porque está suscrita por la Arquitecto directora de las obras, de la que, a falta de prueba en contrario que no existe, presumimos su competencia y su imparcialidad que la recurrente no ha desvirtuado, por lo que se desestima el motivo.

Sexto.- Rechazado pues que el Acta de recepción de las obras fuera contraria a Derecho, y que los defectos observados y la orden de repararlos en un determinado plazo improrrogable fueran igualmente contrarios a Derecho, resta por analizar el último punto del Acuerdo impugnado de fecha 28 de junio del año 2000, que como es sabido dispone que si transcurre el plazo de veinte días hábiles sin que por la adjudicataria se hubiesen subsanado en su totalidad las deficiencias observadas, se declarará resuelto el contrato que vincula a ambas partes, de acuerdo a los términos del artículo 147.2 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas .

La mercantil demandante expone en relación a este punto que para declarar resuelto un contrato administrativo, debe antes iniciarse por la Administración un procedimiento tendente a determinar la procedencia o improcedencia de la resolución del contrato, dando traslado al contratista para que alegue y pruebe lo que considere conveniente, ya que de lo contrario se le provocaría indefensión.

Sostiene la demandante que el Ayuntamiento no puede resolver el contrato sin más aún en el supuesto de que aquélla no subsane las deficiencias en el plazo señalado, sino que debe incoar y tramitar el correspondiente procedimiento con audiencia de la contratista, por lo que la declaración de resolución del contrato dispuesta en el Acta es contraria a Derecho, añadiendo que la resolución del contrato es, en todo caso improcedente, porque los supuestos defectos recogidos en el Acta, se trata en todo caso de " repasos " fácilmente subsanables.

Para empezar la Sala no puede dejar de decir que si los defectos que se recogían en el Acta eran repasos fácilmente subsanables, no se comprende muy bien porqué no procedió a subsanarlos una vez que los conoció, a lo que añade que resulta un tanto contradictorio sostener de una parte que los defectos en cuestión se deben a defectos del proyecto y al tiempo, que se trata de repasos meramente subsanables.

En cualquier caso, si observamos el tenor literal del artículo 147.2 apartado último de la LCAP : " Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato. ", y lo comparamos con lo que dice el punto tercero del Acuerdo de 28 de junio del año 2000, apreciamos con claridad meridiana que ese punto se limita a reproducir el precepto referido, es decir que anuncia que si no se subsanan las deficiencias observadas en el plazo concedido para ello, se resolverá el contrato en los términos del artículo 147.2 de la LCAP .

Esta declaración del Acuerdo impugnado, que se limita a reproducir el tenor literal de un precepto legal, y además que se expresa en tiempo futuro " se declarará resuelto ", no puede considerarse que equivale a la resolución del contrato, sino que solo es el anuncio de que si el contratista no cumple con lo ordenado, se procederá conforme a un precepto legal, pero este anuncio no constituye todavía la resolución del contrato, sino que en el mejor de los casos se trata de un acto de trámite que no prejuzga como llevará a cabo el Ayuntamiento la resolución del contrato, y si incoará o no un expediente al efecto con audiencia del contratista, por lo que no puede sostenerse con un mínimo de seriedad que la declaración mencionada impida la continuación del procedimiento, o produzca indefensión o perjuicios irreparables al contratista, y no produce indefensión porque si el Ayuntamiento procede en el futuro a declarar resuelto el contrato debido a que el contratista no ha reparado las deficiencias observadas en el plazo concedido al efecto, y lo hace sin incoar un procedimiento al efecto con audiencia de aquel, podrá dicho contratista impugnar ante esta Jurisdicción la correspondiente declaración, haciendo valer en tal caso esa falta de procedimiento o de audiencia, o cualquier otra cuestión que considere procedente, de forma que este Recurso contencioso-administrativo es inadmisible en relación a este punto del Acuerdo de la comisión de Gobierno de 28 de junio del año 2000, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 .c) en relación al artículo 25.1, ambos de la LRJCA .

Séptimo.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que en el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil " Ferrovial Agroman, S.A. " contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Algete ( Madrid ), de fecha 28 de junio del año 2000, reseñado en el Fundamento de Derecho primero, hemos decidido:

1º.- Rechazar la causa de inadmisibilidad de este Recurso opuesta por el Ayuntamiento demandado en relación a los puntos primero y segundo de dicho Acuerdo.

2º.- Acoger la inadmisión de este Recurso contencioso-administrativo en relación al punto tercero del Acuerdo impugnado, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho sexto.

3º.- Desestimar el Recurso contencioso-administrativo respecto de los puntos primero y segundo del Acuerdo de fecha 28 de junio del año 2000, por ser conformes a Derecho.

4º.- No hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y, expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.