Sentencia Administrativo Nº 403/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 66/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2012/0008031

RECURSO DE APELACIÓN 66/2014

SENTENCIA NÚMERO 403

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 66/2014, interpuesto por D. Damaso , representada por el Procurador D. Javier del Amo Artes, contra la Sentencia de fecha 9-4-2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 41/2012.

Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representada por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 9-4-2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 41/2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice:' Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Damaso contra la RESOLUCIÓN DICTADA POR EL COORDINADOR GENERAL DE GESTIÓN URBANÍSTICA VIVIENDA Y OBRAS DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE 9 DE FEBRERO DE 2012 DESESTIMATORIA DE RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE EJECUCIÓN Y CONTROL URBANÍSTICO DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2011 QUE ACORDÓ EL INICIO DE DEMOLICIÓN DE OBRAS ABUSIVAMENTE REALIZADAS EN RÉGIMEN DE EJECUCIÓN SUSTITUTORIA, EN EL EXPEDIENTE Nº NUM000 , DEBO DECLARAR Y DECLARO AJUSTADA A DERECHO DICHA RESOLUCILÓN Y, EN CONSECUENCIA, NO HABER LUGAR A SU ANULACIÓN, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE TODOS LOS RESTANTES PEDIMENTOS DE LA DEMANDA, IMPONIENDO LAS COSTAS DE ESTE PLEITO A LA PARTE RECURRENTE. (...)'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 24-10-2013 por la parte actora se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 6-11-2013, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 3-12-2013 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 5-12-2013 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 14 de mayo de 2015, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO-El apelante D. Damaso representado por el Procurador D. Javier del Amo Artes, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el P.O. 41/12 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Coordinador Gral. de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid en fecha9-Febrero-2012 que ratificó la de fecha 2-Septiembre-2011 que acordó iniciar en ejecución sustitutoria la orden de demolición incumplida dictada en el expte. NUM000 .

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante los mismos argumentos que ya esgrimió en la instancia, consistentes en la caducidad del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido más de 10 meses desde su inicio hasta la notificación de la demolición, así como que el quantum presupuestado por la Administración para llevar a cabo la demolición es excesivo.

SEGUNDO-Dispone el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre modificada por Ley 4/1999, que habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado ... y a costa de éste; precepto que no sólo implica la pragmatización del principio de ejecutividad de los actos y resoluciones administrativos establecido con carácter general en el art. 56 de dicho texto legal , que constituye el máximo exponente de la potestad de autotutela de que está dotada la Administración Pública, para poder servir a los intereses generales de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que le impone el art. 103 de la C.E .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 RSCL la Administración Municipal debe controlar que los edificios e instalaciones se adecuan a condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos, pudiendo ejercitar en caso de contravención del PGOU las potestades de restauración de la legalidad urbanística infringida que se regulan en los art. 193 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ; previendo el art. 202 de dicha Ley que la Administración debe reparar el orden jurídico infringido y la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal, sin que en ningún caso, pueda dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la infracción urbanística. Todo ello, se consigue prima facie, con el dictado de la consiguiente orden de demolición o de realización de obras. Pero cuando éstas órdenes son reiteradamente incumplidas, hay que acudir a la ejecución subsidiaria, que ya hemos visto, está legalmente prevista con carácter general, debiendo pagar el importe de las obras realizadas en ejecución sustitutoria el obligado a hacerlas, ya que lo contrario, implicaría un enriquecimiento injusto y un abuso de derecho pues los restantes contribuyentes no tienen porqué soportar las cargas derivadas de la falta de conservación de los inmuebles por parte de sus propietarios.

El acto administrativo impugnado es 'la ejecución sustitutoria de una orden de demolición firme, por haberse así establecido en sentencia dictada por ésta Sección 2ª TSJM Por tanto, solo lo relativo a dicha ejecución sustitutoria puede ser resuelto en el presente recurso, pues dado el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no podemos analizar cuestiones referentes a un acto administrativo que no sea el impugnado.

Como dijimos en sentencia nº 631/07 dictada en el Rollo de Apelación nº 966/06 , y en otras muchas cuya cita es innecesaria, el acuerdo de 'ejecución subsidiaria' es una consecuencia jurídica ineludible del incumplimiento de la orden de demolición previamente dictada y que ha devenido firme. Por tanto , los únicos motivos de oposición que caben frente al 'Acuerdo de ejecución sustitutoria o subsidiaria ' son aquellos acaecidos con posterioridad a la demolición firme, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler (15 años) contados desde la fecha del dictado de la orden de demolición; o porque existan divergencias entre las partes sobre la cantidad presupuestada para llevar a cabo la ejecución sustitutoria. Ello implica que mediante la interposición de este recurso NO pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria. Debe señalarse que el acto impugnado en éste recurso, no es una mera reproducción de la orden de demolición firme al que sería de aplicación el art. 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que señala que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios. El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas, y puede ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, como ya hemos dicho. Por ello los motivos de impugnación solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria.

Ex abundantia, para ejecutar la orden de demolición , que no para acordarla, es competente la Junta Municipal de Distrito del correspondiente del Ayuntamiento de Madrid, las obras aparecen descritas y perfectamente determinadas, e incluso presupuestadas por lo cual la resolución impugnada en la instancia es totalmente conforme a derecho.

En efecto, los motivos de impugnación solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y por otra parte estas consideraciones no pueden ocultar que en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto contra el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa ( artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley ), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ), y otra muy diferente que el recurso pueda referirse a un acto ya firme , en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos en la presente litis, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 , 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991 , 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, 'según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal'.

El acto recurrido es un acto de ejecución sobre el que puedeoperar la prescripción cuyo plazo es de 15 años desde que se dictó la orden de demolición

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, sin que el apelante haya probado por ninguno de los medios técnicos admitidos en derecho, ni en vía administrativa ni en las instancias jurisdiccionales, que la cantidad presupuestada por el Ayuntamiento y basada en los informes del Servicio Técnico que gozan de la presunción de veracidad y objetividad, sea excesiva en relación con las obras necesarias para ejecutar la demolición incumplida por el obligado a demoler.

TERCERO- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Damaso contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid en el P.O. 41/12 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera