Sentencia Administrativo Nº 403/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 413/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RECURSO DE APELACION 413/2015

SENTENCIA NUM. 403 DE 2016

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª Mª Luisa Martin Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

En la ciudad de Granada, a quince de Febrero de dos mil dieciséis

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso deapelaciónRollo número 413/2015, dimanante de Procedimiento Ordinario numero 147/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Granada.

En calidad de APELANTEconsta el AYUNTAMIENTO DE GRANADA, que comparece representada por el Procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet.

En calidad de APELADA, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.representada por D. Jesús Roberto Martínez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana del Procedimiento Ordinario 147/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Granada, que tenía por objeto una actuación material del Ayuntamiento de Granada constitutiva de vía de hecho. En concreto, se dirigía el recurso contra la ocupación de una superficie de 39,30 m2 de una finca propiedad de la mercantil apelada, ubicada en el camino de Los Abencerrajes de Granada.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia nº 213/15, de 18 de marzo , que -desestimando la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento demandado- estimó íntegramente el recurso contencioso administrativo por entender acreditada la concurrencia de los requisitos de la vía de hecho.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación y habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la sentencia 213/15, de 18 de marzo , que estimó el recurso contencioso administrativo formulado por Endesa Distribución Eléctrica frente a actuación material del Ayuntamiento de Granada constitutivo de vía de hecho. En concreto, se dirigía el recurso contra la ocupación de una superficie de 39,30 m2 de una finca propiedad de la mercantil apelada, ubicada en el camino de Los Abencerrajes de Granada (finca registral 106208 del registro de la Propiedad número 3 de los de Granada). Parte de esta finca -25,67 m2- había sido ya objeto de expropiación el Ayuntamiento demandado para la obra ' Ampliación del camino de los Abencerrajes en su confluencia con c/ Primavera y c/ Sancho Panza', realizada en ejecución de las determinaciones del PGOU de 2000.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación reitera el Ayuntamiento de Granada la alegación de inadmisibilidad por extemporaneidad que ya hizo en la instancia al amparo del artículo 46.3 en relación al artículo 30, ambos de la LJCA . De la lectura conjunta de ambos preceptos (Artículo 30: ' En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo '; artículo 46.3: ' Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho') deduce la apelante que, ante una vía de hecho, el afectado tiene dos opciones: o interpone recurso en el plazo de 20 días desde que conoce la vía de hecho o hace el requerimiento y se sujeta a sus plazos. Ahora bien, en este segundo caso el requerimiento deberá hacerse dentro del plazo de 20 días pues -continúa argumentando el Ayuntamiento- '... lo que no puede es dejar precluir este inicial plazo de 20 días y luego, a su conveniencia, intentar rehabilitarlo haciendo tres meses después (28 de enero de 2014) el requerimiento'. A juicio de la apelante -y como hemos apuntado- el recurso se interpuso extemporáneamente, pues la actora formuló un primer requerimiento el 2 de diciembre de 2013, transcurridos más de 20 días desde que tuvo conocimiento de la ocupación. Además, una vez formulado tal requerimiento, no se interpuso el recurso en el plazo señalado por el artículo 46.3, sino que se esperó hasta el 28 de enero de 2014, en que se hizo un segundo requerimiento.

El motivo debe desestimarse. En cuanto a la afirmación de que la mercantil actora tuvo conocimiento de la ocupación de la parcela de su propiedad mucho tiempo antes del primer requerimiento, entendemos que no es suficiente para acreditar tal conocimiento el que la demandante asistiera al acta de replanteo de la obra. Debemos recordar al respecto que -con anterioridad a la ocupación aquí denunciada- el Ayuntamiento de Granada le había expropiado ya una porción de la parcela (25,67 m2); en consecuencia, su presencia en el acta de replanteo no implica que tuviera conocimiento de que se estaban ocupando de hecho más metros de los expropiados. Y en cuanto a la falta de interposición del recurso transcurridos 20 días desde el requerimiento de 2 de diciembre de 2013, debe igualmente descartarse que cause la inadmisibilidad del recurso, pudiéndose aplicar aquí el criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2015 , referido a un supuesto con el que el presente guarda indudable analogía. En concreto, analizaba el Tribunal Supremo en la citada sentencia la posible extemporaneidad del recurso frente a una vía de hecho planteado por una mercantil contra el Canal de Isabel II de Madrid. Dicha mercantil había constituido una servidumbre de acueducto a favor del mencionado Canal, constatando posteriormente que éste se había extralimitado en la superficie ocupada, lo que dio lugar a dos requerimientos sucesivos. Respecto de éstos afirma el alto Tribunal que '... el segundo de los requerimientos analizados (el contenido en el escrito de 2 de enero de 2009) no es una pura reproducción del anterior (de 9 de diciembre de 2008). Como se señala con acierto en la sentencia recurrida, el conocimiento preciso de las actuaciones que se estaban realizando solo tiene lugar tras la visita realizada por la actora, acompañada por un notario y dos arquitectos, a las fincas de su propiedad. No en vano se interesaba en el primer escrito que el Canal de Isabel II aportara al interesado ' una copia del proyecto de ejecución ' de las obras a fin de determinar si tal proyecto ' se ajusta o no a lo pactado ', solicitud, por cierto, que no fue contestada por la Administración. Debe entonces concluirse que, efectivamente, el primer requerimiento era puramente presuntivo: el propietario tiene conocimiento de la realización de ciertas obras, supone que las mismas guardan relación con una servidumbre de acueducto constituida a favor del Canal de Isabel II en el año 2002 e interesa cautelarmente el cese de tales actuaciones hasta comprobar, a la vista del proyecto cuya copia solicita de la Administración competente, si esas mismas actuaciones se atemperan o no al contenido de aquella servidumbre. Aciertan, por tanto, los jueces a quo cuando fijan el inicio del plazo de interposición del recurso en la fecha del segundo escrito, presentado el 2 de enero de 2009, pues el requerimiento que se contiene en el mismo descansa en un conocimiento preciso del que se carecía inicialmente. Tan es así, que en este segundo escrito ya no se interesa de la Administración una copia del proyecto, sino el cese efectivo e inmediato de lo que se califica como actuación material constitutiva de vía de hecho al entender que las obras no se ajustaban a la escritura de constitución de servidumbre otorgada el 22 de mayo de 2002. En definitiva, no puede admitirse que nos hallemos ante una formulación sucesiva de dos requerimientos idénticos, pues, como se ha razonado, el segundo no es una mera reproducción o reiteración del primero'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si examinamos el contenido del escrito de 2 de diciembre (documento número 9 de los que acompañan a la demanda) se comprueba que éste no constituía, en realidad, un requerimiento de cesación sino una solicitud de aclaración sobre la supuesta ocupación. El verdadero requerimiento de cesación de la ocupación es el de 28 de enero de 2014 (documento número 10), requerimiento respecto del cual el recurso contencioso administrativo se interpuso dentro del plazo legal (en concreto, el 19 de febrero de 2014).

TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, se circunscribe el recurso de apelación a un único motivo. Así, admitiendo la corporación apelante que se ocupó una superficie superior a la expropiada, entiende sin embargo que tal circunstancia no constituye una vía de hecho pues '... se trata de una actuación competencia indiscutible del Ayuntamiento y además se hace siguiendo el procedimiento oportuno. Cosa distinta es que pese al procedimiento la extensión de la finca en la realidad pueda ser distinta. Pero en tal situación, con pleno respeto a los derecho dominicales de la contraparte, es indudable que no existe carencia de procedimiento que ampare la apreciación de vía de hecho'.

También esta segunda alegación debe desestimarse. Es jurisprudencia pacífica la que estima que existe vía de hecho no sólo en los supuestos de inexistencia de acto o procedimiento que dé cobertura a la actuación administrativa, sino también cuando existe un procedimiento administrativo que no da suficiente cobertura a la actuación material de la Administración. En definitiva, cuando ésta excede del acto administrativo que lo justifica. Y esto es lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que el Ayuntamiento de Granada ocupó casi 40 m2 propiedad de la actora después de haber expropiado y ocupado 25 m2. No se trata por tanto, como alega el apelante, de una simple discrepancia en cuanto a la superficie a ocupar. Así lo prueba, además, el hecho de que con anterioridad a la ocupación material de los 40 m2 Ayuntamiento y actora intentase llegar a un acuerdo sobre una posible permuta de los terrenos objetos de este proceso.

CUATRO.- En consecuencia debe concluirse la desestimación del recurso de apelacióninterpuesto y confirmación de la Sentencia apeladapor ser ajustada a derecho.

QUINTO.-A tenor del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas de esta instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal del Ayuntamientode Granadafrente a la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Granada en el procedimiento ordinario número 147/2014, que se confirma por ser ajustada a derecho, con imposición de costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y remítanse las actuaciones con certificación de la misma al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.