Sentencia Administrativo Nº 404/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 423/2005 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00404/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 423/2005

RECURRENTE: Arturo

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADAS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, AXA AURORA IBERICA, SOC. ANÓN. SEGUROS Y REASEGUROS,

S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, once de Junio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 423/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Arturo, representado por la procuradora Dª MARIA PILAR CASTRO REY, dirigido por el letrado D. FERNANDO PRADO GOMEZ, contra RESOLUCIÓN CONSELLERÍA SANIDAD 2/3/2005 SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representado por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandadas, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y AXA AURORA IBERICA, SOC. ANÓN. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la procuradora Dª FARA AGUIAR BOUDÍN y dirigida por el letrado D. SANTIAGO QUESADA PEREZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que declare no conforme a Derecho la resolución impugnada, y como consecuencia se anule totalmente la referida resolución, se declare el derecho del recurrente al percibo de una indemnización de 141.530?39 euros y se condene a la Administración demandada a indemnizar al recurrente en tal cantidad.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 141.530?39 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Arturo impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 2 de marzo de 2005 del Conselleiro de Sanidad desestimatoria de la reclamación de 21.530'39 euros por gastos médicos en centro privado y 120.000 euros por pérdida del año escolar, perjuicio estético y daño moral, en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, por el imputado retraso y negligencia en el tratamiento en el Hospital de Conxo de Santiago de Compostela de un tumor maligno en el lado derecho de la cara.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 21 de noviembre de 2000 Don Arturo, nacido el 1 de mayo de 1981, fue atendido en el Servicio Maxilofacial del Hospital de Conxo de Santiago de Compostela por presentar un tumor en mucosa yugal derecha de un mes de evolución, por lo que se le practicó una punción aspiración con aguja fina (PAAF) del tumor para diagnóstico de tumoración en maxilar inferior, con el resultado de hallazgos indicativos de lesión de características inflamatorias.

2º Una vez comprobado el resultado de la punción, el 28 de noviembre de 2000 se procedió a la extracción del cordal incluido en la lesión que tenía movilidad (exodoncia), al tiempo que se tomaba una biopsia incisional del tumor a fin de buscar en estudio histopatológico el diagnóstico de dicha masa tumoral, ante el empeoramiento de la clínica que hacía sospechar otro diagnóstico (benigno o maligno).

3º El día 11 de diciembre de 2000 le fue comunicado al jefe de sección del mencionado Servicio de Cirugía Maxilofacial que existía una sospecha de tumor maligno indiferenciado, pero que las tinciones realizadas no concluían definitivamente en el diagnóstico de rabdomiosarcoma, y que el proceso de estudio inmunohistoquímico habitual era lo que retrasaba el informe definitivo.

4º Con fecha 15 de diciembre de 2000 la familia acude con el paciente a dicho Servicio del Hospital de Conxo, refiriendo tener cita en la Clínica Universitaria de Navarra para el día 20 de diciembre de 2000, cita que había concertado de forma unilateral, solicitando un informe con diagnóstico definitivo de anatomía patológica, que no se puede facilitar más que de forma provisional, de fecha 14 de noviembre, en el sentido indicado, recomendando repetir la biopsia.

5º La familia manifiesta que tiene mucha prisa en repetir la biopsia, y debido a que es viernes y no hay personal en la consulta ni en anatomía patológica hasta el lunes, el jefe de sección del Servicio de Cirugía Maxilofacial facilita el contacto con un odontólogo privado de Lugo, que se ofrece a realizar la biopsia ese mismo día de forma gratuita.

6º Tanto el paciente como la familia fueron informados de que el tratamiento de quimioterapia y radioterapia se podían realizar en la Comunidad Autónoma de Galicia, pese a lo cual el señor Arturo acudió a la Clínica Universitaria de Navarra, donde se le realizó TAC y nueva biopsia, con diagnóstico anatomopatológico de sarcoma bien diferenciado, compatible con rabdomiosarcoma, remitiéndole al departamento de Oncología para tratamiento mediante quimioterapia y radioterapia, iniciando en aquella dicho tratamiento que más tarde prosigue en Galicia.

TERCERO.- Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta y la defensa de la aseguradora Axa Aurora Ibérica esgrimen, en primer lugar, la falta de jurisdicción, al amparo del artículo 69.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en base a que se reclama el reintegro de los gastos médicos abonados por la asistencia prestada en centro sanitario privado, por lo que considera corresponde el conocimiento al orden jurisdiccional social al ser materia propia de una prestación asistencial de la Seguridad Social, citando como fundamento el artículo 2.b de la Ley de procedimiento laboral y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta alegación no puede prosperar porque la lectura de la demanda deja claro que se ejercita, no una reclamación de reintegro de gastos, derivada del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero , sobre ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que tiene un procedimiento específico, establecido en la Orden de 7 de agosto de 1995, sino una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como expresamente se recoge en la reclamación del expediente administrativo, en la demanda, en cuyo hecho octavo se habla de la obligación de resarcir por parte de la Administración y en el noveno de la responsabilidad de ésta tanto por daños materiales como morales, reiterándose la mención de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria en el primer fundamento jurídico material, por lo que no cabe duda que se refiere a la responsabilidad de los artículos 106.1 de la Constitución española y 139.1 de la Ley 30/1992 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en los fundamentos de derecho del escrito rector. Por tanto, en base a los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 2 .e de la Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa, ha de atribuirse el conocimiento a este orden contencioso-administrativo. Además, en la parte final de la resolución administrativa dictada por el Conselleiro de Sanidad se hace constar que pone fin a la vía administrativa de acuerdo con el artículo 109 de La Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y se informa de la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo ante esta misma Sala, por lo que resulta contradictorio que la defensa de la propia Administración ahora pretenda derivar hacia la jurisdicción social el conocimiento de este asunto.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

QUINTO.- El recurrente alega que la Administración no practicó los medios necesarios para emitir un diagnóstico correcto y dar a conocer al paciente su verdadera enfermedad, causándose un daño moral (padecimiento, sufrimiento psíquico y zozobra padecidas), además de material (al verse en la obligación de acudir a la medicina privada y tener que sufragar los gastos médicos originados), por cuanto acudiendo a la medicina pública el 21 de noviembre de 2000, el 15 de diciembre no conoce todavía la enfermedad que padece, debido única y exclusivamente a una negligencia en la realización de la biopsia, cual es la existencia de un problema con fijación o en el procesamiento de la biopsia, únicamente imputable a los servicios del Sergas, que retrasaron el tratamiento de radioterapia y quimioterapia a que debía ser sometido, añadiendo la imputación de una demora injustificada en la comunicación del diagnóstico, que no se produjo hasta la emisión del informe escrito.

Tanto la defensa de la Xunta de Galicia como la del Sergas y la de la aseguradora Axa se oponen a las pretensiones del recurrente en base a la alegación de inexistencia de nexo causal y subsidiariamente de daño antijurídico.

En el caso presente resulta achacable al actor que no se pudiera culminar la relación entre médico y paciente, al haber abandonado voluntariamente su relación con la sanidad pública antes de que se conociera el resultado de la segunda biopsia, impidiendo de ese modo que se pudiera confirmar el diagnóstico y, tras ello, iniciar el tratamiento, sin que se considere suficiente el testimonio, lógicamente interesado, de los padres del recurrente, para tratar de acreditar que el recurso a la sanidad privada fue a instancias de un facultativo del centro público. En efecto, dado el resultado no claramente específico ofrecido por la primera biopsia, a fin de buscar el diagnóstico definitivo de la masa tumoral se hizo necesario un estudio inmuno histoquímico con el que se alcanzaría aquel, determinando la terapia más adecuada, decidiendo el actor no esperar al resultado de la segunda biopsa y acudir a la medicina privada. No existe base ni prueba alguna para considerar que ha existido negligencia en la realización de la biopsia, tal como afirma el recurrente, pues nada indica que el problema de fijación o en el procesamiento se haya debido a incorrecto funcionamiento del servicio público sanitario, siendo lógico que no se haya suministrado al paciente una información definitiva sobre su proceso patológico mientras era provisional el diagnóstico, a la espera del resultado de la segunda biopsia, y tampoco se reputa excesiva la tardanza de tres días en conocer dicho resultado (de viernes a lunes). Por lo demás, resulta significativo que cuando el día 15 de diciembre de 2000 la familia acude con el paciente al Hospital de Conxo, ya refiere tener cita en la Clínica Universitaria de Navarra para el día 20 de diciembre de 2000, cita que habían solicitado de forma unilateral.

Ni el padecimiento sufrido por el actor (considerado por este como daño moral) deriva del funcionamiento del servicio público sanitario, sino de su propio proceso patológico, ni los gastos generados por la atención dispensada en la medicina privada fueron generados por una falta de asistencia, de atención o de diligencia en la sanidad pública, puesto que cuando el demandante decide acudir a la Clínica Universitaria de Navarra, en el centro público se estaba a la espera de recibir el resultado de la segunda biopsia para emitir un diagnóstico definitivo, sin que pueda tacharse de excesiva la espera de tres días, además de que, tal como informó al paciente el jefe de sección del Servicio Maxilofacial del Hospital de Conxo de Santiago de Compostela, el tratamiento de quimioterapia y radioterapia podía ser afrontado por la sanidad pública gallega. Por consiguiente, se pusieron a disposición del paciente todos los medios y conocimientos disponibles en la sanidad pública acordes al estado actual del saber, no existiendo prueba de vulneración alguna de la "lex artis ad hoc".

La prueba pericial, consistente en el dictamen emitido por el facultativo especialista en Cirugía Maxilofacial don Jose Carlos, judicialmente designado, ha venido a confirmar la adecuación a la "lex artis" de la asistencia sanitaria prestada al paciente, pues, al contestar a la segunda pregunta, manifiesta que las pruebas diagnósticas para conocer la patología fueron correctamente realizadas, añadiendo que en caso de no obtener el resultado esperado ante la persistencia de elevada sospecha clínica de una enfermedad neoplásica maligna es recomendable la repetición de la biopsia para obtener un resultado anatomopatológico, imprescindible en estos casos para iniciar una planificación terapéutica, habiéndose ajustado asimismo a la "lex artis" la toma de las biopsias (respuesta a la cuarta); al contestar a la tercera pregunta el perito dice que las pruebas fueron realizadas con la agilidad pertinente, habiéndose debido la demora en la información al paciente a una alteración en el procesamiento de las muestras histológicas. El perito judicial insiste igualmente en la necesidad de disponer de un diagnóstico fidedigno ante enfermedades malignas que requieran planificar adecuadamente una estrategia terapéutica agresiva, como ocurre en el caso de los rabdomiosarcomas de cabeza y cuello, con lo cual está respaldando la actuación de los facultativos del Servicio de Cirugía Maxilofacial que, ante la posible ausencia de fiabilidad de la primera biopsia, optaron por repetir el examen anatomopatológico para alcanzar un diagnóstico definitivo y seguro antes de comenzar el tratamiento adecuado. Al contestar a la única aclaración que le ha sido solicitada el perito judicial dice que no le consta que la ausencia inicial de tratamiento haya producido un agravamiento de la patología, de lo que cabe deducir que la demora en la obtención del diagnóstico definitivo, debida a la necesidad de repetir la toma de biopsia y el estudio anatomopatológico, no ha tenido relevancia alguna, de modo que el tratamiento de quimioterapia y radioterapia podía haberse suministrado por el servicio público sanitario gallego.

En definitiva, , nada resulta reprochable a la actuación del servicio público de salud que, desde el primer momento, atendió adecuadamente al paciente empleando en la búsqueda de un correcto diagnóstico de la masa tumoral del reclamante, primero una técnica biopatológica común (PAAF), y a continuación otra más específica (una biopsia incisional).

De todo lo argumentado se desprende que están ausentes tanto la relación de causalidad como la antijuridicidad del daño, como presupuestos imprescindibles para que pudiera declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Arturo contra la resolución de 2 de marzo de 2005 del Conselleiro de Sanidad desestimatoria de la reclamación de 21.530'39 euros por gastos médicos en centro privado y 120.000 euros por pérdida del año escolar, perjuicio estético y daño moral, en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, por el imputado retraso y negligencia en el tratamiento en el Hospital de Conxo de Santiago de Compostela de un tumor maligno en el lado derecho de la cara, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, once de Junio de dos mil ocho.