Sentencia Administrativo Nº 404/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 661/2010 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de junio de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 404/2014

En el recurso contencioso-administrativo número 661/2010interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGÍA CLÍNICA,representada por la procuradora Dª Ana Mª Arias Nieto.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Disponen del carácter de codemandados: ( 1) SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROLOGÍA, representada por la procuradora Dª Esperanza Ventura Ungo y defendida por el letrado D. Tomás González Cueto; ( 2) DOÑA Felicidad , DON Luis Pedro Y DON Bernardo , representados por la procuradora Dª Laura Lucena Herráez y defendidos por el letrado D. Enrique Llopis Reyna.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta (silencio administrativo negativo) de la solicitud que esta entidad presentó el día 17 de junio de 2009 ante la Consellería de Sanidad, solicitud en virtud de la que pretendía lograr lo siguiente:

'... se dicte resolución por la que estimando la presente reclamación se declare haber lugar a la misma, disponiendo la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esta comunidad autónoma, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica'.

Frente a esta desestimación presunta formuló un recurso de alzada que tampoco fue contestado por la Generalitat.

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba, se han practicado en éste aquellos medios propuestos por las partes y que la Sala ha estimado pertinentes. Luego, y tras una fase de conclusiones escritas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sociedad Española de Neurofisiología Clínica cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de la desestimación presunta (silencio administrativo negativo) de la solicitud que esta entidad presentó el día 17 de junio de 2009 ante la Consellería de Sanidad, solicitud en virtud de la que pretendía lograr lo siguiente:

'... se dicte resolución por la que estimando la presente reclamación se declare haber lugar a la misma, disponiendo la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esta comunidad autónoma, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica'.

Frente a esta desestimación presunta formuló un recurso de alzada que tampoco fue contestado.

El escrito de demanda mantiene, en primer término, que al no haber dado contestación la Generalitat al recurso planteado, en sede administrativa, contra esta desestimación presunta, se ha de entender que ( a) la solicitud de 17/06/2009 se ve beneficiada por la aplicación de la figura jurídica del silencio administrativo de valor positivo.

De la normativa aplicable se deduce, con suficiente precisión, que el desarrollo de las pruebas neurofisiológicasa las que hace referencia ese escrito de junio 2009 únicamente pueden ser realizadas por parte de quienes dispongan del título de especialistas en neurofisiología. Y, con esta perspectiva, se remite a los siguientes datos ordinamentales (b): - Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por el que se regula la obtención de especialidades médicas; - Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias; - Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Luego (c), señala que una pretensión de invalidez jurídica equivalente a la que mantiene en los autos 661/2010 ha sido ya ratificado por diversos Tribunales Superiores de Justicia así como que ésta cuenta con un informe favorable emitido por el Ministerio de Sanidad y Consumo, Subdirección General de Ordenación Profesional, el 29 de mayo de 2006.

En fin , afirma que (d).

'... la Neurofisiología en la formación MIR tiene programas distintos de las demás especialidades y en concreto de la Neurología. Que las convocatorias de plazas son distintas'(página 7ª, escrito de demanda).

SEGUNDO.- Accedemos a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada pedida en los autos 661/2010.

La Sala tiene en cuenta estos datos:

1.-Existe doctrina legal del Tribunal Supremo que resuelve la temática, de fondo, controvertida en el proceso 661/2010 .

Esta doctrina aparece en una STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 21 diciembre 2012, recurso de casación 059/2012 , resolución judicial a tenor de la que el reconocimiento del 'derecho subjetivo' (cf.,fundamento de derecho quinto, in fine) que la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica pidió ante la Comunidad Autónoma del País Vasco - se trataba de una petición exacta a aquélla que esta entidad articuló el 27/06/2009 ante la Generalitat - no se sitúa dentro de las lindes competencialespropias de la CC.AA. del País Vasco, al ser competencia del Estado:

'... Así, no hay incumplimiento alguno por parte de la Comunidad Autónoma Vasca de la normativa que se invoca. Nos encontramos ante regulación misma de una profesión sanitaria cuya competencia corresponde al Estado al amparo de lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias, y, sin que actualmente pueda deducirse de la normativa vigente que exista esa exclusividad que apoya la Sociedad recurrente'(fundamento de derecho sexto, STS de 21/12/2012 ).

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, estas declaraciones:

'...QUINTO. Atendiendo ya al primer motivo de casación articulado bajo la denuncia de infracción de los artículos 68 y 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , por falta de inicio del correspondiente procedimiento administrativo en el que se debata la cuestión controvertida para el recurrente y recogida en la Orden que fue objeto de análisis en la instancia.

Cierto es que la sentencia de instancia únicamente considera la existencia de un supuesto de ejercicio del derecho de petición del artículo 29 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) con cita de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de Noviembre ( RCL 2001, 2733 ) así como de relevante Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la STC 161/1988, de 20 de Septiembre ( RTC 1988 , 161 ) , y la 242/1993, de 14 de Julio ( RTC 1993, 242 ) , sobre aquel derecho fundamental, que no se cuestiona ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones de la parte entonces recurrente, pero también menciona que esa solicitud no se formula a la Administración competente atendida la naturaleza de profesión sanitaria de la especialidad de neurofisiología clínica. La propia Orden impugnada recoge también estas cuestiones citadas así como analiza la formación que obtienen los especialistas neurólogos así como los neurofisiólogos para acabar considerando que estamos ante ordenación de profesiones médicas y que la Administración competente no es la autonómica sino la estatal mediante la concreción de programas formativos especificos que concreten contenidos y competencias en ese sentido.

La parte recurrente en la instancia solicitaba que por parte de la Consejería de Sanidad del Gobierno Vasco, '... se disponga la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se lleven a cabo en centros hospitalarios de la Comunidad Autónoma sean realizadas en exclusiva por médicos especialistas en Neurofisiología Clínica .' La Orden impugnada recogía los argumentos en que se basaba esta pretensión:

Visto todo esto estamos ya en condiciones de considerar que no nos encontramos ante una solicitud que se enmarque en el ejercicio del derecho de petición, artículo 29 de la Constitución , por cuanto la pretensión recogida de la Sociedad recurrente no consiste en ninguna sugerencia, información o iniciativa para la Administración competente en materia de prestación del servicio público sanitario , desde la óptica o visión de la que considere correcta prestación del mismo, o su mejora, desarrollo o la adopción de una decisión discrecional o graciable, o la iniciación de actuaciones institucionales sin cauce propio jurisdiccional o administrativo ni para incoporar una exigencia vinculante para el destinatario (en este caso la Comunidad Autónoma Vasca). Se pretende que en una determinada interpretación del marco jurídico se adopte una consecuencia reglada, cual es la practica exclusiva de estas pruebas diagnosticas por parte de los especialistas médicos que engloba. No hay por tanto, como vemos, ejercicio del derecho de petición tal y como resulta delimitado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (tanto las citadas en la sentencia de instancia , como otras posteriores como la STC 108/2011, de 20 de Julio (RTC 2011, 108) , que si bien se centra en el ámbito parlamentario, recalca su carácter de libre expresión, participación, actividad impulsora y de iniciación).

En este caso la parte recurrente acude a la Administración solicitando que en base a determinado marco jurídico, posee, a parte de un interés legítimo, un derecho subjetivo a la obtención de la pretensión que acciona y que sustenta en ese marco, y, del cual, sin relevancia, la propia Administración receptora manifiesta sus preferencias pero que en caso alguno puede modificar el mapa de profesiones sanitarias al pertenecer a la ordenación que de las mismas debe realizar la Administración del Estado. Para ello, se acudirá a las previsiones de la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias 44/2003, 21 de Noviembre (RCL 2003, 2724) .

No estamos, en definitiva, ante un derecho de petición, del artículo 29 de la Constitución Española , al no estar ante solicitud graciable, sino que la misma aparece fundada en un pretendido derecho subjetivo o norma previa habilitante, que deberá tratarse con el fondo del asunto, y que debió resolverse en la sentencia. Y sin que el hecho de que se cite una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura pueda vincular a este Tribunal en sus pronunciamientos. En consecuencia, procede declarar que ha lugar a la casación por este motivo y casar la sentencia impugnada.

SEXTO.- Seguidamente procede resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741 ) , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Muy recientemente se ha dictado por esta Sala y Sección sentencia en el recurso de casación 95/2012, con fecha de 17 de Julio de 2012 (RJ 2012, 7903) , interpuesto también por la hoy recurrente - Sociedad Española de Neurofisiología Clínica, con respecto a una petición que ésta había realizado ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias y que ésta había desestimado expresamente. En esta sentencia se analiza la pretendida vulneración del ordenamiento jurídico para concluir que el recurso parte de una afirmación errónea cual es que la sentencia no dice que ' los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen la exclusividad de la realización de las pruebas propias de dicha especialidad 'cuestión sobre la que la Sentencia no se pronuncia y sobre la que, además, afirma que no existe doctrina fijada por el Tribunal Supremo', sino que no existe incumplimiento alguno por parte del Principado de Asturias de las disposiciones que se invocan para sustentar el recurso.

Por principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica debemos asumir la decisión allí adoptada al tratar la cuestión, al ser el soporte jurídico el mismo. Así, no hay incumplimiento alguno por parte de la Comunidad Autónoma Vasca de la normativa que se invoca. Nos encontramos ante regulación misma de una profesión sanitaria cuya competencia corresponde al Estado al amparo de lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre ( RCL 2003, 2724 ) , de Ordenación de Profesiones Sanitarias, y, sin que actualmente pueda deducirse de la normativa vigente que exista esa exclusividad que apoya la Sociedad recurrente. No existe norma alguna que sustente la pretensión actora excluyendo a los neurólogos para la ejecución de pruebas neurofisiológicas sin una previa modificación de la profesión médica sanitaria por parte de la Administración del Estado en ejercicio de sus competencias determinando el programa formativo, sus objetivos y las competencias ( artículo 21 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre ) y exigiendo que en todos los Hospitales Públicos exista una Unidad de Neurofisiología para la ejecución de pruebas neurofisiológicas, si existe Unidad de Neurología'.

2.- '... resultando que el doble silencio administrativo debe tener la consecuencia de silencio administrativo positivo' (escrito de conclusiones de la parte actora, página 1ª).

a.- Existen sentencias del Alto Tribunal que reconocen la operabilidad del 'doble silencio' en el supuesto de otras peticiones efectuadas por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica ante diversas Comunidades Autónomas, siendo ejemplificativas del criterio que, a este respecto, sigue la Sala 3ª del Tribunal Supremo la STS de 15 marzo 2011, recurso de casación 3347/2009 (que ha sido aportada, a la controversia, por la parte solicitante de la tutela judicial):

'... CUARTO. El silencio administrativo positivo, según el artículo 43.3 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto finalizador del expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí, el apartado 4.a) en la redacción actual, dispone que ' en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo '.

En el supuesto que analizamos no abrigamos la más mínima duda, que se produjeron los presupuestos necesarios para que se produjera el silencio positivo; es, en este sentido, claro y preciso el artículo 43.2 in fine al afirmar que ' cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo ' y aquí, es un hecho no cuestionado por las partes intervinientes en la instancia que el procedimiento administrativo se inició por una petición autónoma de la demandante, la Sociedad de Neurofisiología Clínica, que solicitaba que 'se declare la obligatoriedad de las pruebas neurofisiológicas que sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad deNeurofisiología Clínica '; por ello, con razón sostiene la Sala de instancia que 'la solicitud de la actora no se insertaba en ningún procedimiento de autoorganización de la Administración autonómica sanitaria, sino que es una solicitud autónoma basada en unas concretas disposiciones -Real Decreto 127/1984, Real Decreto 1277/2003 y Ley 44/2003 - ...'.

Ahora bien, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro , recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102 , o instar la declaración de lesividad.

En consecuencia y hechas estas precisiones estos motivos deben ser desestimados'.

b.- Esta doctrina jurisprudencial da lugar a la estimación de la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada pedida en los autos 661/2010 ( '... y condenando a la demandada a disponer la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de la Comunidad Autónoma de Valencia, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio, de la Especialidad de Neurofisiología Clínica', suplico, escrito de demanda) a la vista de que:

-la Sra. letrada de la Generalitat ha alegado en el escrito de contestación a la demanda: '... siendo pues el Conseller el más alto órgano jerárquico de la Conselleria, sus actos, expresos o presuntos, agotan la vía administrativa, por lo que no cabe interponer frente a ellos recurso de alzada, por lo que en modo alguno aquí se aplica el juego del doble silencio para obtener un pronunciamiento estimatorio'(página 2ª);

-esta alegación la vincula con el hecho de que la solicitud presentada por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica el 17 de junio de 2009 (el recurso de alzada es de 13 de noviembre de ese año), incidiría sobre la potestad reglamentariade la Generalitat, ámbito competencial que el ordenamiento jurídico asigna al Hble. Sr. conseller: '... lo que pretende es un acto regulatorio en el que se establezcan unos derechos y facultades para un colectivo, es decir una regulación, lo cual excede del mero acto administrativo y en realidad entra en lo que consideraríamos una disposición reglamentaria'(página 2ª, demanda);

-a pesar de lo que mantiene la Sra. letrada de la Generalitat, no es cierto que la solicitud de 17/06/2009 guarde una vinculación inmediata con la emisión de una norma/reglamento. Aquí lo que pide la parte actora es que, en virtud de lo que establece el Derecho aplicable, la Comunidad Autónoma declare que las pruebas neurofisiológicas '... sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica';

-para una petición de esta naturaleza, la parte demandada no ha demostrado, en el proceso 661/2010, que la competencia corresponda al Sr. conseller de Sanidad;

-siendo ello así, existe espacio suficiente para el juego del doble silenciopor cuanto que la denegación, presunta, de la solicitud de 17 junio 2009 debió ser recurrida, en vía de alzada (como se hizo el 13 de noviembre de ese año), con el objeto de agotaro concluir la fase administrativa y poder acceder al cuestionamiento, de la misma, en sede judicial:

'... No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo', artículo 43.1, Ley de Procedimiento Administrativa de 26 noviembre 1992 ;

-el Tribunal Supremo ha dicho en una STS de 17 julio 2012, recurso de casación 95/2012 ,que :

SEXTO. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, en cuanto que los dos descansan en la afirmación de la conformidad a Derecho de la pretensión formulada por la actora en la vía administrativa y en la jurisdiccional y en que tal conformidad a Derecho ha sido refrendada por la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 2158 ) , pronunciada en el recurso de casación núm. 3347/2009 , interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de abril de 2009 (JUR 2010, 280535) , dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 542/2007 , interpuesto también por la recurrente contra la desestimación presunta por la Comunidad Autónoma de Madrid de idéntica petición a la que aquí nos ocupa: que se declare y disponga la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito de la comunidad autónoma sean realizadas únicamente por especialistas con título de la especialidad de Neurofisiología Clínica.

Ninguno de los motivos puede ser estimado y ello porque, en contra de lo que afirma la recurrente en el primer motivo, la Sentencia impugnada no concluye que los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen la exclusividad de la realización de las pruebas propias de dicha especialidad, lo que concluye la Sentencia es que 'De los mencionados Anexos sólo resulta la existencia de dos especialidades médicas diferenciadas y la definición de cada una de ellas determinando la responsabilidad de las tareas a realizar por unos y otros especialistas', y que de tal constatación no resulta que 'por la Administración del Principado de Asturias se incumplan dichas disposiciones, incurriendo en ilegalidad alguna, sino que la petición recae sobre un cumplimiento genérico de la legalidad para que las pruebas neurológicas -entiéndase neurofisiológicas- que se practiquen en los distintos hospitales del ámbito de la Comunidad se realicen por especialistas con titulo propio de Neurofisiólogos Clínicos'; así como que 'de la prueba practicada resulta que en todos los Centros Sanitarios en los que existe la especialidad de neurofisiología, y se realizan pruebas neurofisiológicas, existe en la unidad asistencial un especialista en neurofisiología, lo que viene a confirmar la desestimación del recurso, según resulta del informe emitido por el Servicio de Salud'.

La ratio decidendi de la desestimación del recurso contencioso-administrativo por la Sentencia recurrida no es, pues, la de que los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen la exclusividad de la realización de las pruebas propias de dicha especialidad 'cuestión sobre la que la Sentencia no se pronuncia y sobre la que, además, afirma que no existe doctrina fijada por el Tribunal Supremo', sino la de que la petición formulada por la actora a la Administración sanitaria del Principado de Asturias recae sobre un cumplimiento genérico de la legalidad para que las pruebas neurofisiológicas que se practiquen en los distintos hospitales de la Comunidad se realicen por especialistas en Neurofisiología clínica, y, además, la de que de la prueba practicada resulta que el Principado de Asturias no ha incumplido las disposiciones cuya observancia se invoca. Consideraciones estas que 'dice la Sentencia impugnada' conducen a rechazar el recurso interpuesto.

Y es el caso que la parte recurrente no aduce en su escrito de formalización del recurso argumento alguno dirigido a combatir tal razón de decidir, sino que atribuye a la Sentencia una afirmación que ésta no realiza 'que los especialistas en Neurofisiología clínica no tienen exclusividad en la realización de la pruebas propias de dicha especialidad', para construir y dirigir toda la argumentación del recurso a combatir esta inexistente afirmación; argumentación que, por lo demás, descansa en la errónea afirmación de que la conformidad a Derecho de su petición ha sido confirmada por la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2158) , dictada en el recurso de casación núm. 3347/2009 , cuando lo que esta Sentencia afirma es que «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 ( RCL 1992, 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, según declaramos, entre otras, en nuestra sentencia de uno de abril de dos mil cuatro (RJ 2002, 9951) , recaída en el recurso de casación 1602/2000 , que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad»; texto del que se colige, sin género de duda, que esta Sala no se ha pronunciado sobre la conformidad a Derecho de la petición de la demandante, antes al contrario, desautorizando la afirmación que se contiene en la Sentencia impugnada en dicho recurso, según la cual «por la vía del silencio positivo no se pueden adquirir 'facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición' ( artículo 62.1.f. de la Ley 30/1992 )», afirma implícitamente que el acto presunto estimatorio de la petición de la solicitante se produjo con independencia de su conformidad o no a Derecho, de tal forma que, para el caso de que se estimara nulo o anulable este acto presunto estimatorio, la Administración originadora del mismo, de oficio o a solicitud de interesado, deberá acudir a los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad.

Por lo demás las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo es, precisamente, la que en la repetida Sentencia se declara: la de que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecido por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad, y no, como parece pretender la recurrente, la de conformidad a Derecho del acto presunto mismo; garantía que tampoco existe para los actos expresos';

-por tanto, la circunstancia de que el acto presunto, de valor positivo, pueda ser nulo de pleno derechoporque '... Nos encontramos ante regulación misma de una profesión sanitaria cuya competencia corresponde al Estado al amparo de lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias, y, sin que actualmente pueda deducirse de la normativa vigente que exista esa exclusividad que apoya la Sociedad recurrente' ( STS, citada supra, 3ª, Sección 4ª, de 21 diciembre 2012 ),no basta para que este Tribunal Superior de Justicia rechace la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos pedida en los autos 661/2010 por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGÍA CLÍNICA contra la desestimación presunta (silencio administrativo negativo) de la solicitud que esta entidad presentó el día 17 de junio de 2009 ante la Consellería de Sanidad, solicitud en virtud de la que pretendía lograr lo siguiente:

'... se dicte resolución por la que estimando la presente reclamación se declare haber lugar a la misma, disponiendo la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esta comunidad autónoma, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica'.

Frente a esta desestimación presunta formuló un recurso de alzada que tampoco fue contestado por la Generalitat.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de estos actos administrativos (presuntos, y de valor positivo).

3.-ESTABLECER que la Generalitat debe dictar, en el plazo máximo de tres meses a contar desde el siguiente a aquél en el que reciba la notificación de esta sentencia su representante procesal en los autos 661/2010, una resolución por medio de la que establezca que las pruebas neurofisiológicasque se desarrollen en los hospitales de la Comunitat Valenciana sean realizadas, de forma exclusiva, por médicos que cuenten con la especialidad de neurofisiología clínica.

4.-NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.