Sentencia Administrativo Nº 404/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 578/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 578/2015
SENTENCIA NÚM. 404 DE 2.016
Ilmo. Sr. Presidente:
D ª Beatriz Galindo Sacristán
Ilmos. Sres. Magistrados
D ª M Luisa Martín Morales
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
En la ciudad de Granada, a quince de Febrero de dos mil dieciséis.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 578/2015, dimanante de pieza
de medidas cautelares n º 22.1/2015 del recurso numero 207/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo número Cinco de Granada.
En calidad de APELANTE consta el Abogado del Estado
En calidad de APELADA Don Gervasio comparece representado por la Procuradora D ª M ª del
Carmen Moya Marcos. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. - El recurso de apelación dimana de pieza de medidas cautelares n º 22.1/2015 dimanante del recurso numero 207/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cinco de Granada, que tiene por objeto la resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada de 16 de enero de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 24 de octubre de 2010 en la que se acordaba denegar la autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo solicitada con advertencia de abandono del territorio español en plazo de quince días.



SEGUNDO. - El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de 20 de abril de 2015 que acordó acceder a la medida cautelar solicitada de concesión de la autorización de trabajo y residencia y suspensión de la orden de abandono del territorio español del actor básicamente por entender que de no accederse a ello el recurso podría perder su finalidad y en base a la apariencia de buen derecho del actor porque el contrato de trabajo que aportó el actor determina con claridad la duración de un año. Además los medios económicos cuya acreditación se requiere son los del extranjero no los del empresario y en principio el extranjero ha permanecido en España durante al menos tres años, y no consta que la empresa tenga pendiente ingreso alguno a favor de la Seguridad social.

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a la parte contraria que lo impugnó solicitando la confirmación del Auto apelado.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos. La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación y habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente al Auto apelado, se alega por el Abogado de Estado que no se puede suspender la denegación de la autorización de residencia y trabajo ya que supone la concesión de la misma y esa es la cuestión de fondo que debe analizarse, no oponiéndose sin embargo a la suspensión de la orden de salida obligatoria.



SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 CE y ya que como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de febrero , '... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...', y '... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue. ..'.

La regulación de las medidas cautelares parte de las siguientes ideas básicas: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, además c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo .

El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

Como señala la STJ de Madrid de 13-7-2012, en definitiva ' interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, '... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso...', ( Auto T. S.

de 21 de abril de 1.994 ) .

En este caso el aspecto controvertido del Auto apelado viene determinado porque la resolución cuya suspensión se pretende es de claro contenido negativo razón por la que, así se sostuvo por nuestro Tribunal Supremo en innumerables resoluciones (citaremos, a título de mero ejemplo, los Autos de 8 de enero de 1.993 y 21 de junio de 2.000), no cabría acceder a la medida cautelar solicitada pues, caso contrario, la suspensión se confirmaría como un acto positivo, obteniéndose a través de ella lo que había sido negado por el acto material del recurso principal. Y la doctrina del 'fumus boni iuris' no puede servir para realizar un enjuiciamiento previo de las cuestiones planteadas en el recurso y que corresponden resolver en Sentencia, pues, de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de este procedimiento incidental de suspensión, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantía, que también constituye un derecho fundamental, (en este sentido Autos del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 15 de noviembre de 1.996 ).

No obstante en el caso concreto, es preciso tener en cuenta que contando el actor con un contrato de trabajo cuya duración es de un año, y que indiciariamente ha permanecido en España tres años, y cuenta con informe municipal de acreditación de arraigo social, se comparte plenamente la tesis del Auto apelado, en cuanto que existe en este caso una apariencia seria de buen derecho que justifica la medida, sin que existan razones objetivas desde la perspectiva de este incidente para interpretar que el contrato no durará el periodo establecido o que el empresario no podrá atender sus obligaciones. Ha de tenerse en cuenta en especial que el arraigo viene determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, y son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general cuya ruptura supondría un perjuicio de difícil o imposible reparación.

Y ante ello, la estimación de la medida cautelar positiva solicitada no supone, como se apunta en el Auto hoy apelado, sino otorgar cobertura provisional a la situación de permanencia en España - aceptada por el Abogado del Estado como medida tendente a evitar que el recurso no pierda su finalidad - durante el tiempo que dure la tramitación del recurso, de modo que el actor pueda subvenir a sus necesidades económicas y de sostenimiento de su familia, en situación de regularidad, ya que el no otorgamiento de lo solicitado, podría generar al solicitante perjuicios irreparables, pues la falta de autorización para residir y trabajar le supondría no poder prestar la debida atención a las necesidades, de todo orden.

Esta Sala entiende, que en este caso procede mantener la concesión de la medida cautelar positiva solicitada sin que ello suponga prejuzgar el resultado del proceso de que esta pieza separada dimana, por lo que en caso de un pronunciamiento desestimatorio del procedimiento principal, el mismo se podrá ejecutar de inmediato una vez sea firme, no estimándose que, en el caso concreto, se causen perjuicios ni graves al interés general.



TERCERO. - A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Subdelegación de Gobierno en Granada frente al Auto de fecha 20 de Abril de 2015 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo num. 5 de Granada , que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con imposición de costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitiva¬mente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.