Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 404/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1115/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0051477

Procedimiento Ordinario 1115/2021

Demandante:D./Dña. Pedro Antonio

PROCURADOR D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 404/2022

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1115/2021 promovidos por el procurador de los tribunales don Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de DON Pedro Antonio,contra la resolución, de 2 de septiembre de 2021, dictada por el Consulado General de España en Chicago (Estados Unidos), que deniega al recurrente su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 24 de agosto de 2021; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que estime el recurso revocando la resolución recurrida y se proceda a reconocer el derecho del actor a obtener el visado de estancia para estudios solicitado.

TERCERO:A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 19 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº. José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, nacional de los Estados Unidos de América y con residencia en ese país, impugna por medio de este recurso contencioso la resolución administrativa arriba reseñada que deniega su solicitud de visado para cursar en España estudios del programa 'Auxiliares de conservación Ministerio de Educación y Formación profesional - Comunidades Autónomas', del 1 de octubre de 2021 hasta el 31 de mayo de 2022, en el IES Al- Andalus en Arahal, Sevilla.

La citada resolución razona tal denegación en base a lo establecido en el artículo 39,9, a), del Real Decreto 557/2001.

Este precepto dispone: ' 9. El visado o autorización de estancia serán denegados:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en los países de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español'.

SEGUNDO.-La defensa del recurrente ataca en su recurso la resolución recurrida, esencialmente porque a su entender en este caso no es de aplicación dicho precepto al solicitante porque lo que consta en el expediente son unos antecedentes penales del FBI consistentes en un arresto por el departamento de policía de Rolla el 23 de junio de 2017, por el cargo de concentración excesiva de alcohol en sangre, gravedad baja, e imposición por la Agencia del Tribunal de multa en fecha 12 de julio de 2017 por el cargo de conducción imprudente y temeraria de vehículo a motor.

A criterio de la parte, no se está ante unos antecedentes penales en los términos exigidos por tal precepto y por la normativa española, según la cual lo son un registro criminal en el que se inscribirán, según la definición dada por el artículo 2. 3, a) del Real Decreto 95/2009. Se está en el caso de registro de antecedentes criminales emitido por el 'FBI' en EEUU, consistente tanto en un registro judicial como policial/administrativo. A diferencia de España, recogerán tanto los actos policiales conducentes a la investigación de presuntos delitos u ofensas, como el resultado final del procedimiento administrativo o judicial, aun tratándose de una resolución de absolución o incluso que resuelva la inexistencia de delito.

Sin embargo, en España los antecedentes son la constancia oficial de que una persona ha sido condenada con sentencia firme por la comisión de un delito, y en EEUU consisten en un registro que recoge tanto las actuaciones policiales como la condena, absolución o sobreseimiento posterior. La multa la impone la Agency Court, una oficina administrativa de las Cortes de los Estados Unidos de América (https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/judicial-administration). Las condenas de esta oficina pueden tratar, únicamente, de sanciones dinerarias, teniendo en todo caso un carácter administrativo pero nunca judicial.

De aceptarse la tesis del consulado, se vulneraría el principio de la doble incriminación, y los solicitantes procedentes de Estados Unidos se encontrarían en una clara situación de indefensión y discriminación en España, por el mero hecho de ser nacionales de un país en el que el registro de antecedentes penales funciona de una forma totalmente diferente y más gravosa.

En segundo lugar, señala la parte que la delegación diplomática en este caso debería haber valorado ese registro de los antecedentes policiales del actor por tratarse de una sanción administrativa de carácter leve, que en caso de haber tenido carácter penal ya podría haber sido cancelado en España, y teniendo en cuenta la 'gravedad', antigüedad de los cargos y el archivo por parte del fiscal y la no tramitación judicial. Todo ello en aplicación del artículo 38. 1, b) del Real Decreto 557/2011, y tal como ha establecido la doctrina jurisprudencial, concretamente la STS de 21 de julio de 2021, recurso de casación 7580/2019.

Concluye la parte que de declararse válida la denegación del visado se estaría ante una resolución completamente desproporcionada, arbitraria e incluso discriminatoria según el artículo 23 de la Ley Orgánica 4/2000. No pueden justificar y motivar una denegación de un visado de estancia por estudios en base a unos antecedentes penales que datan de hace más de 4 años y sobre los cuales en España, por estas mismas circunstancias, ni siquiera existiría tal registro criminal.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho, pues consta en autos que el recurrente tiene en su país antecedentes penales en los últimos cinco años por delito de conducción bajo la influencia del alcohol, que también está tipificado en España.

TERCERO.-El artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

El presente visado de estancia por estudios se encuentra dentro del título 'La estancia en España' del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud).

En el capítulo II de dicho título referido a los visados de estancia (no indefinidos o con límite temporal), se regula la autorización de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, con un ámbito temporal superior al de corta estancia, pero siempre con ese carácter de no absoluta permanencia.

El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

El artículo 38 prescribe: ' Se deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos generales para la obtención del visado y/o autorización de estancia previstos en este Capítulo:

1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior:

a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular en el caso de solicitudes de visado, y por la Oficina de Extranjería en el caso de autorizaciones de estancia solicitadas a favor de extranjeros que ya se encuentran regularmente en España:

1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías:

Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además:

No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en los países de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería:

a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido:

1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado:

1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades. Este requisito no se exigirá a los voluntarios que participen en el Servicio Voluntario Europeo.

Dicha previsión normativa resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004, donde se establece que quien solicite este tipo de visados 'deberáÂ? presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podráÂ? disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular.

El artículo 39 señala: ' 1. La solicitud del visado deberá presentarse personalmente o mediante representación en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero, en modelo oficial.

2. A dicha solicitud se acompañarán los siguientes documentos:

a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo personalmente en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. En el supuesto del artículo 37.1.a), la solicitud de la autorización de estancia por estudios podrá presentarse por el extranjero, personalmente, mediante representación o a través de los medios telemáticos habilitados para ello, en el modelo oficial, en la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad siempre y cuando se halle regularmente en territorio español y presente la solicitud con una antelación mínima de un mes a la fecha de expiración de su situación. En estos casos, será la Delegación o Subdelegación del Gobierno la encargada de valorar los documentos que acompañen a la solicitud y de resolver y notificar al interesado el sentido de la resolución en un plazo máximo de un mes.

8. Sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de autorizaciones de estancia para la realización de programas de enseñanza superior, podrán presentarse por la institución en la que va a cursar los estudios el extranjero, debiendo acompañar a la solicitud los documentos requeridos que serán valorados por la Delegación o Subdelegación del Gobierno correspondiente. El plazo máximo para resolver y notificar será de un mes. Una vez obtenida la autorización, el estudiante deberá obtener el correspondiente visado si se encontrase fuera del territorio español.

Las instituciones de enseñanza superior que suscriban un código de buenas prácticas podrán solicitar la tramitación colectiva de estas autorizaciones, que estará basada en la gestión planificada de un cupo temporal de autorizaciones presentadas por tales instituciones de educación superior. En estos casos, el plazo máximo para resolver y notificar será de 15 días.

9. El visado o autorización de estancia serán denegados:

a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en los países de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

10. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'.

La indicada normativa está en la línea de la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

La Directiva señala que uno de los objetivos de la acción de la Comunidad en el ámbito de la educación es promover Europa en su conjunto como centro mundial de excelencia de la enseñanza y de la formación profesional, por lo que considera que favorecer la movilidad hacia la Comunidad de los nacionales de terceros países a efectos de estudios es un elemento clave de esta estrategia, de la que también forma parte la aproximación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros en cuanto a condiciones de entrada y residencia. Por ello dicha Directiva regula los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, por un período de tiempo superior a tres meses, a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, y las normas relativas a los procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países al territorio de los Estados miembros

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Resaltar que, a tenor de la normativa expuesta, concretamente el indicado artículo 39 del RD 557/2011, es al consulado quien en este caso corresponde resolver sobre el visado solicitado. La competencia de la delegación o subdelegación del gobierno, según tal precepto (apartados 3 y 4), lo es sólo para la autorización de estancia, que es con carácter previo y si no se concede, no cabe luego valorar la concesión del visado (apartados 4 y 5).

En la valoración de esa autorización de estancia el órgano competente en el interior, concretamente la delegación o subdelegación del gobierno de la provincia en que el interesado seguirá estudios, se tendrá en cuenta esencialmente el informe policial (apartado 3). Tras sustanciarse ese trámite favorablemente al interesado, ya es la delegación diplomática quien valora, como se desprende del literal del apartado 5, los requisitos del solicitante que, para poder obtener el visado, se exigen en los artículos 37 y 38. En este último precepto se recoge expresamente que es a la misión diplomática u oficina consular a quien corresponde valorar el cumplimiento de esos requisitos por el solicitante del visado, que es lo que se está discutiendo en este pleito.

CUARTO.- Efectivamente, el único motivo por el que el consulado ha denegado el presente visado de estancia para estudios es que el solicitante, según el certificado de antecedentes penales del Departamento de Justicia-Oficina Federal de Investigación, División de Servicios de Información de Justicia Penal, certificado por la Oficina Federal de Investigación (FBI) de los Estados Unidos de América, obrante debidamente traducido en el expediente (folios 19 a 23), actualizado a 25 de junio de 2021, fue condenado, el 12 de julio de 2017, tras arresto por la policía en el condado de Phelps, por el cargo de concentración excesiva de alcohol en sangre, de gravedad baja, sucedida el 23 de junio de 2017, por resolución del tribunal, Agencia del Tribunal, con una multa por el cargo de conducción imprudente y temeraria de vehículo a motor y con el sí en el apartado indicador sancionado. La resolución del fiscal fue en los mismos términos que el informe del departamento de la Policía de Rolla (Misuri).

El artículo 2 del Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, establece en lo que interesa al presente caso:

'1. El sistema de registros constituye un sistema de información de carácter no público cuyo objetivo fundamental es servir de apoyo a la actividad de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Cuerpos de Policía de las comunidades autónomas con competencias plenas en materia de seguridad pública, y de otros órganos administrativos, en el ámbito de las competencias delimitadas en el presente real decreto.

2. Su ámbito de actividad se extiende a todo el territorio nacional, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales suscritos en esta materia por España.

3. Este sistema, integrado por las bases de datos de los Registros que a continuación se relacionan, tiene por objeto, en cada caso:

a) Registro Central de Penados: la inscripción de las resoluciones firmes por la comisión de un delito o falta que impongan penas o medidas de seguridad, dictadas por los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional penal.

El artículo 379 del vigente Código Penal dispone: ' 1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro'.

El 136.1 prescribe: '1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

Los artículo 31 y 33 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establecen:

'Artículo 31. Situación de residencia temporal.

1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.

Artículo 33. Régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

1. Podrá ser autorizado, en régimen de estancia, el extranjero que tenga como fin único o principal realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral:

a) Cursar o ampliar estudios.

b) Realizar actividades de investigación o formación, sin perjuicio del régimen especial de los investigadores regulado en el artículo 38 bis de esta Ley.

c) Participar en programas de intercambio de alumnos en cualesquiera centros docentes o científicos, públicos o privados, oficialmente reconocidos.

d) Realizar prácticas.

e) Realizar servicios de voluntariado.

2. La vigencia de la autorización coincidirá con la duración del curso para el que esté matriculado, de los trabajos de investigación, del intercambio de alumnos, de las prácticas o del servicio de voluntariado.

3. La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos, bien por el centro de enseñanza o científico al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios o los trabajos de investigación, bien por el programa de intercambio o voluntariado, o centro donde realice las prácticas.

4. Los extranjeros admitidos con fines de estudio, prácticas no laborales o voluntariado podrán ser autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios o actividad asimilada, en los términos que reglamentariamente se determinen.

5. La realización de trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma, mientras se mejoran los conocimientos lingüísticos o profesionales se regulará de acuerdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación 'au pair'.

6. Se facilitará la entrada y permanencia en España, en los términos establecidos reglamentariamente, de los estudiantes extranjeros que participen en programas de la Unión Europea destinados a favorecer la movilidad con destino a la Unión o en la misma.

7. Todo extranjero, admitido en calidad de estudiante en otro Estado miembro de la Unión Europea, que solicite cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en España podrá solicitar una autorización de estancia por estudios y obtenerla, si reúne los requisitos reglamentarios para ello, no siendo exigible el visado.

A fin de que todo extranjero admitido en calidad de estudiante en España pueda solicitar cursar parte de sus estudios ya iniciados o completar éstos en otro Estado miembro de la Unión Europea, las Autoridades españolas facilitarán la información oportuna sobre la permanencia de aquél en España, a instancia de las Autoridades competentes de dicho Estado miembro.

8. Se someten al régimen de estancia previsto en este artículo los extranjeros que cursen en España estudios de formación sanitaria especializada de acuerdo con la Ley 44/2003, de 11 de noviembre, de profesiones sanitarias, salvo que ya contaran con una autorización de residencia previamente al inicio de los mismos, en cuyo caso podrán continuar en dicha situación'.

Finalmente, destacar los pronunciamientos de la citada STS de 21 de julio de 2021, recurso casación nº 7580/2019, de aplicación al presente caso: ' Se regula en dichos preceptos el régimen de una estancia específica como es la de estudios, según resulta del art. 30 de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería , que define la 'estancia' como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. De ahí que los múltiples requisitos, generales y específicos, establecidos en el art. 38 del Reglamento se refieran, como es propio, al cumplimiento de la finalidad de la estancia por estudios, condiciones de la misma, permanencia y prórroga, en correspondencia con el régimen de admisión que a estos efectos de estudios establece el art. 33 de la LOEX, resultando significativo que en dicho precepto no se hace referencia a la valoración de antecedentes penales, a diferencia de lo que sucede en relación con la situación de residencia temporal (art. 31 LOEX).

Sin embargo, el art. 38 del Reglamento incorpora en el apartado 1.b) la valoración de los antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años y para estancias superiores a seis meses, previsión que, de una parte, resulta técnicamente imprecisa, por cuanto la existencia de antecedentes penales no depende de un genérico periodo de tiempo de cinco años sino del hecho de no haber transcurrido el tiempo exigido en cada caso para su cancelación y, de otra, no responde a una habilitación específica de la LOEX, y ni siquiera el Reglamento la establece con carácter general sino únicamente respecto de las estancias superiores a seis meses. En estas circunstancias no resulta conforme con la finalidad específica de la norma al regular la estancia por estudios, atribuir a la existencia de genéricos antecedentes penales el carácter de requisito absoluto y determinante de la exclusión del correspondiente visado por estudios. Por el contrario, la existencia de antecedentes penales, como sucede en los supuestos en que la LOEX lo prevé expresamente, caso del art. 31.5 y 7 en relación con el art. 71.5.a) del RLOEX, ha de ser objeto de una valoración proporcionada y congruente con la naturaleza del hecho delictivo y estado de cumplimiento de la pena, en relación con el cumplimiento de los múltiples requisitos, genéricos y específicos, establecidos legalmente para obtener la estancia en razón de la finalidad y objetivos de la misma. Así ha de entenderse, con mayor razón, cuando se trata de la prórroga de la estancia, en cuyo momento es posible valorar el estado de cumplimiento de los requisitos y realización de los objetivos previstos en la estancia en cuestión, de manera que ha de efectuarse una ponderación precisa del alcance de la condena penal y su cumplimiento, en relación en el desarrollo de la estancia, tanto desde el punto de vista del interés público como del cumplimiento de los objetivos de la misma, sin la cual no se justifica la denegación de la prórroga solicitada, atribuyendo un carácter absoluto y determinante de la denegación a la mera existencia de una condena penal, de manera genérica y cualquiera que sea su naturaleza y alcance, ponderación que, por lo tanto, debe presidir el sentido de la decisión adoptada por la Administración y, en su caso, el control jurisdiccional de la actividad administrativa, como expresa y motivadamente han llevado a cabo en este caso, tanto el Juez de Instancia como la Sala en apelación, cuyas apreciaciones ni siquiera se cuestionan por la Administración aquí recurrente, que se limita a atribuir a la existencia de genéricos antecedentes penales el carácter de requisito absolutamente excluyente y determinante de la denegación de la prórroga que, como hemos señalado, no responde a la finalidad y régimen de la estancia por estudios ni a una exigencia expresa de la LOEX.

TERCERO.- De acuerdo con todo lo expuesto y en respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que el requisito de carecer de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años, que establece el artículo 38.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , para acceder a la prórroga de la autorización de estancia por estudios de los extranjeros en España, no constituye causa bastante para su denegación, sino que exige, en todo caso, una ponderación precisa del alcance de la condena penal y su cumplimiento, en relación con el desarrollo de la estancia, tanto desde el punto de vista del interés público como del cumplimiento de los objetivos de la misma por el interesado. En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, que se ajusta a la referida interpretación de las normas y que, como se ha reflejado literalmente en el primer fundamento de derecho, justifica su pronunciamiento en la adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en este caso, valoración que ha de mantenerse'.

QUINTO.-En primer lugar, se ha de destacar que en este caso, a pesar de los intentos de la parte de desvirtuar su contenido, existe un certificado emitido por el órgano competente de los Estados Unidos de América, lugar de origen y residencia del solicitante del visado de estancia para estudios, que confirma que tiene los citados antecedentes penales en los últimos cinco años, por un delito que además está contemplado en nuestra legislación penal, tal refiere la defensa del Estado. En ese documento no se indica que estén cancelados y existe una resolución penal de multa dictada por un órgano judicial norteamericano. Se está en un caso de autorización administrativa regulado por un reglamento, el de extranjería, y su artículo 39, 9, a) establece lo que arriba se ha transcrito. Por ello, el primer motivo de impugnación ha de decaer.

Respecto al segundo, efectivamente, la doctrina de la citada y reciente sentencia del Tribunal Supremo arriba también transcrita es clara y contundente respecto a que esos antecedentes penales, por sí mismos y sin ser valorados en los términos que se recoge en dicha resolución respecto a la finalidad del visado, no pueden ser causa automática de la denegación de dicha específica autorización administrativa. En este caso, como se hay dicho, el consulado deniega el visado por ese único motivo y sin efectuar esa valoración en el sentido establecido por el alto tribunal: ponderación precisa del alcance de la condena penal y su cumplimiento, en relación con el desarrollo de la estancia, tanto desde el punto de vista penal y su cumplimiento, en relación con el desarrollo de la estancia.

Llegados a este punto, se ha de reiterar que la solicitud del visado presentado por el recurrente es para cursar en España estudios del programa 'Auxiliares de conservación Ministerio de Educación y Formación profesional - Comunidades Autónomas', del 1 de octubre de 2021 hasta el 31 de mayo de 2021 en el IES Al- Andalus en Arahal, Sevilla. Al folio 29 del expediente consta certificado de la directora general de ordenación y evaluación educativa de la Consejería de Educación y Deporte de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la que se recoge que el solicitante ha sido seleccionado para participar en ese programa, que se desarrolla a tenor de lo dispuesto en la resolución de la Secretaría de Estado de Educación, que convoca plaza de auxiliares de conversación extranjeros para el curso académico 2021-2022 (BOE 4 de 5 de enero de 2021), en virtud del cual se le concederá una ayuda económica de individual de acuerdo con el correspondiente expediente de concesión, para colaborar en centros docentes de la Comunidad Autónoma de Andalucía todos ellos incluidos en el registro Estatal de centros docentes no universitarios del Ministerio de Educación y Formación Profesional) por la que percibirá una cuantía mensual de setecientos euros, de octubre de 2021 a mayo de 2022... Esta Consejería tendrá también suscrita una póliza de seguro de atención sanitaria a favor de este/a auxiliar de conversación desde el 1 de octubre de 2021 hasta el 31 de mayo de 2022, ambos inclusive'.

Se añade que ' el contenido de este programa versa sobre la enseñanza en lengua inglesa a hablantes de español como lengua materna, temas de cultura española contemporánea, enfoques y métodos para la enseñanza de las lenguas extranjeras, las cuatro destrezas básicas, interacción verbal y técnicas de gestión de la clase de inglés, temas de lingüística aplicada y las funciones de auxiliar de conversación de inglés en la clases de idioma.

Los participantes en este programa de formación ejercen funciones de auxiliar de conversación, durante un mínimo de 12 horas a la semana, en los centros donde desarrollen sus prácticas. La gestión de este programa - al igual que la del programa recíproco- de auxiliares de conversación de españoles en centros docentes de Estados Unidos y Canadá- se acordará a través de la Conserjería de Educación de la Embajada de España en Whashington D.C.)

Con la solicitud se adjuntó la siguiente documentación que interesa al caso y que traducida consta en el expediente administrativo:

.- Permiso de conducir.

.- Pasaporte.

.- Certificado de Antecedentes Penales del FBI.

.- Certificado médico.

.- Carta de aceptación de destino suscrita por el solicitante en San Luis a 21 de mayo de 2021.

.- La certificación citada de la Junta de Andalucía.

A tenor de dicho certificado de antecedentes penales arriba descrito, el solicitante abonó la multa de la pena que se le impuso por el cargo de conducción imprudente y temeraria de vehículo a motor, siendo de gravedad baja. Esta infracción tiene su correspondencia en el tipo definido en el citado artículo 379 del vigente Código Penal español. En el caso de una multa, la cancelación de antecedentes por extinción de la responsabilidad se obtendría transcurrido 2 años sin delinquir desde que se extinguieran todas las penas incluidas las accesorias ( artículo 136 del Código Penal y concordantes).

En este singular caso sólo existe dicha pena de multa ya cumplida del 17 de julio del año 2017, sin que conste que el interesado haya delinquido después. Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor del citado Código Penal y con esos datos, ciertamente esa responsabilidad penal estaría extinguida y tendría derecho el solicitante a la cancelación de esos antecedentes.

Incidir en que desde que se impuso la multa al solicitante (en ese momento tenía 22 años) y se presentó la solicitud (26 años), han transcurrido más de cuatro años sin que conste ningún reproche penal al mismo.

El antecedente de la infracción origen de esa sanción penal, no obstante su gravedad por las consecuencias que podría acarrear en tanto se está manejando una máquina como es un vehículo a motor por vías públicas, sin embargo, dada su posible cancelación en nuestro ordenamiento en los términos expuestos, ese tiempo transcurrido sin reiteración punitiva y la real entidad de aquella conducta, no se puede entender en un caso como el presente (seguir unos estudios en una localidad de Sevilla) que constituya una amenaza grave para la sociedad. Por ello, no es óbice legal para la concesión del visado de estancia solicitado con esa finalidad ampliamente expuesta de seguir unos estudios que el solicitante ha de cursar en nuestro país en el plazo citado.

Teniendo en cuenta que por el consulado únicamente se ha cuestionado tal requisito y acreditados los demás con la documentación expuesta, procede en este concreto caso anular el acto recurrido por no ser ajustado a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/ 2015, de 1 de octubre) y reconocer el derecho del actor a obtener el visado de estancia para estudios solicitado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que haya ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 500 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación procesal de DON Pedro Antonio, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOSpor no ser conforme a derecho la resolución recurrida reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, y RECONOCERel derecho del actor a obtener el visado de estancia para estudios solicitado; con expresa imposición de las costas a la parte demandada en los términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1115-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1115-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. José Arturo Fernández García

D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.