Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 404/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1003/2020 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0025719

Procedimiento Ordinario 1003/2020

Demandante:D. Adriano y Dña. Cristina

PROCURADOR Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

DIRECCION000

PROCURADOR Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAM)

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 404/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 9 de mayo de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 1003/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Adriano y doña Cristina, en su propio nombre y en el de su hijos Lidia y Edmundo, representados por la Procuradora doña Olga Romojaro Casado y dirigidos por la Letrada doña María Julia García Domínguez, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco Javier Peláez Albendea; y la entidad DIRECCION000., representada por la Procuradora doña María de la Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y dirigida por el Letrado don Jesús Giner Sánchez.

Se ha personado en autos la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida la Letrada doña Ana Rivilla Cabrero.

Antecedentes

PRIMERO. -Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se 'estime íntegramente la demanda, y consecuentemente se:

1°) Declare nula y no conforme a Derecho la desestimación de la reclamación interpuesta en su día.

2°) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid y HOSPITAL000, HOSPITAL001 de DIRECCION001 y centro de Salud citado por vulneración del lex artis de los facultativos pertenecientes a los referidos centros sanitarios.

3°) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL EUROS (273.000 €) a D. Adriano, DOÑA Cristina, Lidia Y Edmundo, padres y hermanos del menor fallecido Íñigo.

Dicha suma correspondiente a los daños morales ocasionados como consecuencia del fallecimiento del menor, hijo y hermano de los recurrentes, debido al funcionamiento anormal de los servicios sanitarios actuantes.

Dicha cantidad deberá ser incrementada en los intereses legales del artículo 141.3 de la Ley 30/92 y artículo 106 de la Ley 29/98 para el caso de la Administración y del artículo 20 de la Ley 50 /80 para su aseguradora'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid, DIRECCION000., y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO. -Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Don Adriano y doña Cristina, en su propio nombre y en el de su hijos, los menores Lidia y Edmundo, han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 31 de julio de 2019, para la indemnización de los daños y perjuicios morales causados por el fallecimiento del menor Íñigo, hijo y hermano de los recurrentes, a causa de la que han calificado como de muy deficiente asistencia sanitaria dispensada al niño, que era lactante cuando se inició el proceso asistencial, por parte del HOSPITAL000, del HOSPITAL001 de DIRECCION001 y del Centro de Salud del menor, entre el día 22 de agosto de 2018, y especialmente a partir del mes de febrero de 2019, hasta el fallecimiento del menor, el 27 de abril de 2019, cuyos facultativos actuaron con falta de diligencia e incumplimiento del deber de medios, incurriendo en un retraso en el diagnóstico y en una demora en el tratamiento adecuado de las dolencias del niño, que fueron determinantes de su fallecimiento.

El escrito de demanda, iniciado con una detallada narración fáctica, invoca el artículo 106.2 de la Constitución Española, los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas, y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, entre otras normas, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado; apoya sus pretensiones en la historia clínica, en el informe del Jefe de Sección de Neurocirugía Pediátrica del HOSPITAL001 obrante en el expediente administrativo y en el dictamen del perito de designación de la parte actora don Luis Francisco, Especialista en Neurocirugía y Máster en Medicina Evaluadora y Peritaje; y afirma la concurrencia en el caso de los presupuestos determinantes de la responsabilidad patrimonial, argumentando, en esencia, que, pese a que fueron numerosas las veces en que los padres acudieron con el niño al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 en el mes de febrero de 2019, en un estado de gran decaimiento y pérdida de peso, se mantuvo reiteradamente el diagnostico de infección de las vías respiratorias sin realizar pruebas complementarias, singularmente un TAC cuando resultó negativa la punción lumbar -que los recurrentes consideran contraindicada- y el menor presentó rigidez en la nuca y sin fiebre, prueba que habría podido orientar el diagnóstico y el tratamiento y evitar el fallecimiento. Se añade a lo anterior la demora de dos horas en el traslado al HOSPITAL001 desde el Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION001, una vez comprobada la hemorragia intracraneal, y se razona:

'Por tanto, consideramos que en caso que nos ocupa existe un claro y evidente nexo de causalidad entre la actuación sanitaria y el fallecimiento del menor, todo lo cual se debió a falta de atención, de diligencia, de cautela asistencial y de prudencia, sobre todo teniendo en cuenta las veces que el menor acompañado de sus padres acudió al servicio de urgencias, el retraso en el diagnóstico que contribuyó a la generación de un cuadro clínico de hipertensión intracraneal y enclavamiento, debido a la inaplicación de medios disponibles para acelerar el diagnóstico correcto y así instaurar el tratamiento que claramente hubiera evitado el fallecimiento del hijo de mis representados.

Es obvio que una atención precoz ante cualquier patología mejora siempre el pronóstico de la misma. En este caso, era del todo necesario la realización precoz de un TAC craneal que hubiera aclarado el diagnóstico y así el tratamiento.

En este sentido se pronuncia el Dr. Borja, Jefe de Sección de Neurocirugía Pediátrica del HOSPITAL001, médico que intervino al menor, y cuyo informe obra a las páginas 445 a 451 del expediente administrativo (...)

.../...

Todo ello nos hace considerar que la atención sanitaria prestada al menor fue inadecuada, con vulneración de la lex artis, y con ausencia de aplicar todos los medios que los facultativos tenían a su alcance'.

SEGUNDO. -La Comunidad de Madrid, con fundamento en el informe de la Inspección Sanitaria -folios 434 y siguientes del expediente- ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al no concurrir en el caso los requisitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad DIRECCION000., en su escrito de contestación a la demanda, en el que, refutando la narración fáctica de la demanda, y con apoyo en la historia clínica, el informe de la Inspección Sanitaria, y el dictamen realizado por el perito de su designación don David, Especialista en Pediatría, ha considerado no acreditada la existencia de acción u omisión culposa por cuanto que el diagnóstico y el tratamiento del menor se ajustó a los síntomas y signos que presentaba a lo largo de su evolución, evitando la realización prematura de un TAC craneal -por el riesgo de cáncer que comporta para un menor- hasta que la exploración neurológica de 1 de marzo de 2019 arrojó resultados anormales, y trasladando al menor al HOSPITAL001 en una hora, por lo que no concurrió mala praxis ni omisión del deber de cuidado en la asistencia sanitaria dispensada por el HOSPITAL000.

Finalmente, la compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la asistencia sanitaria dispensada por los Hospitales y el Centro de Salud se ajustó a la 'lex artis', habiéndose utilizado correcta y tempestivamente todos los medios disponibles en la sanidad pública para el diagnóstico y tratamiento del menor, según resulta de la historia clínica, de los informes de la Pediatra de Atención Primaria, de los Jefes de Pediatría del HOSPITAL000 y del HOSPITAL001 de DIRECCION001, del informe de la Inspección y del dictamen del doctor David, añadiendo que la cuantía reclamada en la demanda está injustificada y la improcedente reclamación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de asistencia sanitaria y de la reclamación administrativa, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que'(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.- Puesto que en este proceso también se plantea la existencia de responsabilidad patrimonial a título de pérdida de oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre ' acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

SEXTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el diagnóstico, tratamiento y fallecimiento del menor Íñigo, y si éste pudo haberse evitado empleándose tempestivamente otros medios y procedimientos.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de Íñigo; informes de la Pediatra de Atención Primaria, de los Jefes de Pediatría del HOSPITAL000 y del HOSPITAL001 de DIRECCION001 y del Jefe de Sección de Neurocirugía Pediátrica del HOSPITAL001, obrantes en el expediente administrativo, así como la declaración de éste último como testigo-perito; el informe de la Inspección Sanitaria -folios 435 y siguientes del expediente-, realizado por el Médico Inspector don Modesto con fecha de 22 de mayo de 2020; el dictamen del perito de designación de la parte actora don Luis Francisco, Especialista en Neurocirugía y Máster en Medicina Evaluadora y Peritaje, y las explicaciones y aclaraciones del perito a las preguntas de las partes; y el dictamen del perito designado por DIRECCION000., don David, Especialista en Pediatría, así como sus explicaciones y aclaraciones a las preguntas formuladas por las partes.

SÉPTIMO.- El carácter técnico de las cuestiones litigiosas hace necesario acudir a los dictamen periciales realizados a instancia de las partes, señalando que ninguno de ellos acredita a priori, por sí mismo, ni de forma irrefutable, el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverla: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha de tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, el dictamen pericial realizado a instancias de los demandantes por el perito de su designación don Luis Francisco, Médico Especialista en Neurocirugía, ha expresado las siguientes conclusiones, que posteriormente fueron explicadas y precisadas por el perito a preguntas de las partes:

'PRIMERA .- Considero que las actuaciones llevadas a cabo por los facultativos de los servicios médicos del HOSPITAL000 de DIRECCION001 ( Madrid ) no han sido correctas , diligentes ni adecuadas a la lex artis , pues hubo una evidente falta de diligencia y pericia en las conclusiones diagnósticas tras el control de la situación clínica gradual del menor Íñigo , así como demora y retraso en el diagnóstico correcto ( que condujo al obvio retraso en su tratamiento adecuado ) .

SEGUNDA. - El inadecuado manejo médico es el que causa los daños que sufre el menor Íñigo, existiendo una inequívoca relación causa - efecto entre los mismos con resultado final de éxitus.

TERCERA. - Del relato de los hechos en el apartado correspondiente se deduce la existencia de nexo causal entre el fallecimiento del menor Íñigo y el deficiente manejo clínico y la actuación negligente llevada a cabo por los facultativos de los servicios médicos del HOSPITAL000 de DIRECCION001 (Madrid). Todos estos retrasos y errores, desde el punto de vista médico legal, no solo no han contribuído a la curación del paciente, sino que han facilitado su evolución al desenlace final'.

Se trata de dictamen muy motivado, que indica sus fuentes clínicas y bibliográficas y contiene una detallada descripción de los hechos que resultan de la historia clínica del paciente, que respalda con los informes clínicos más significativos del anexo documental. En el apartado de 'consideraciones médicas' ofrece explicaciones técnicas sobre el DIRECCION002, sus grados, diagnóstico y tratamientos, con especial referencia al del DIRECCION002 infantil, su pronóstico y su seguimiento. Y en el apartado de 'procesos que no se ajustan a la praxis asistencial', evalúa la misma en los siguientes términos:

'Considero que la actuación de los facultativos de los servicios médicos del del HOSPITAL000 de DIRECCION001 (Madrid) que prestaron asistencia sanitaria al menor Íñigo fue incorrecta, poco diligente e inadecuada a la lex artis . Extrapolando los conocimientos recogidos en la bibliografía médica y a propósito del manejo médico llevado a cabo en este caso, se debe considerar que:

Se objetiva una evidente falta de diligencia y pericia en las conclusiones diagnósticas tras el control de la situación clínica gradual del menor.

Los síntomas presentados por el paciente no fueron correctamente valorados en su continuidad evolutiva. Los diversos síntomas que puede presentar un lactante son de por sí inespecíficos, dependiendo su significación del contexto clínico más que del síntoma en sí. El objetivo será distinguir el/los síntomas/s de otras causas de los mismos, en particular de trastornos médicos particularmente graves.

Se trata de un paciente lactante del que considero su sintomatología no es completa y correctamente estudiada, siendo lo más alarmante la insistencia de los padres ante el decaimiento progresivo del menor y la escasa ingesta tanto de líquidos como de sólidos. Son más de seis las ocasiones en las que se acude con el menor durante los veinte primeros días del mes de febrero al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000, centro en el que se mantiene una y otra vez el mismo diagnóstico de infección de las vías respiratorias, sin complementar el estudio para asegurar y garantizar el padecimiento del menor. Cuando desde un servicio de urgencias pediátricas se atiende a un niño afecto de un proceso agudo, el principal objetivo es llegar en lo posible a un diagnóstico etiológico y pautar un tratamiento específico utilizando los conocimientos y la experiencia personal, los medios diagnósticos al alcance y la medicina basada en la evidencia. Quizás tan importante como llegar a un diagnóstico concreto lo es descartar la patología grave que pueda comprometer la salud o la vida del niño.

El día 22 de febrero ingresa en el HOSPITAL000 por decaimiento y baja ingesta, con disminución de fiebre. El segundo día del ingreso se detecta rigidez de nuca, practicándose una punción lumbar:

'Se realiza punción lumbar, diagnosticándose de meningitis de probable origen vírico, a la espera de cultivos. El cultivo de LCR llega tras 2 días, negativo PCR múltiple de virus en LCR negativa. El resultado de las múltiples serologias extraídas en la urgencia es negativo

Recibe sueroterapia intravenosa por escasa ingesta los primeros 4 días de ingreso permitiendo descender ritmo hasta suspender por mejoría de ingesta oral

Tras 4 días de ingreso y ante decaimiento persistente. sin irritabilidad ni fiebre. se solicita ecografía abdominal'.

Los resultados de los estudios generales en relación con los hallazgos de la anamnesis y el examen físico deben focalizar en más pruebas diagnósticas. Es de todo punto sorprendente que ante la realización de una punción lumbar cuyo resultado fue totalmente negativo, y ante la persistencia de rigidez de nuca y decaimiento, sin la existencia de fiebre , no se ampliaran las pruebas y se realizase un simple TAC (cuando sí se practicó una ecografía abdominal ) que , en este caso , hubiera salvado la vida del menor sin lugar a dudas , ya que el diagnóstico anatomo-patológico del tumor era de DIRECCION002 de grado bajo ( el informe de Anatomía Patológica , firmado por la Dra. Apolonia, señala ' DIRECCION002 Grado II con un foco de anaplasia ( área que corresponde a menos de un 10% del volumen tumoral total ).

Ítem más, la realización en este caso de una punción lumbar sin efectuar previamente un estudio TAC resultó ser una temeridad inasumible, poniendo al paciente en el riesgo de sufrir una herniación. Tal como se explicó en las consideraciones, en las situaciones de neoplasia encefálica no se debe realizar la PL sin realizar antes una tomografía computarizada cerebral (ESTÁ CONTRAINDICADO): 'Nunca se debe realizar una PL si hay sospecha clínica de hipertensión intracraneal (la ausencia de edema de papila no excluye la hipertensión intracraneal) . Si hay una lesión ocupante de espacio, especialmente en la fosa posterior, la extracción de LCR crea un gradiente de presión que puede originar una herniación (tentorial o amigdalar). Obviamente, la realización de una TC craneal urgente será la exploración de elección ante signos clínicos sugestivos de hipertensión intracraneal. Por último, es muy conveniente realizar examen del fondo de ojo siempre que sea posible previo a la PL. Si existen signos de edema papilar se deberá realizar TC craneal, cuyo resultado aconsejará o desaconsejará la realización de la PL'.

.../...

El tumor cerebeloso evolucionó de forma hemorrágica, causando la elevación de la presión intracraneal (PIC) y produciéndose un daño cerebral que comprometió la vida del paciente mediante un fenómeno de enclavamiento cerebral conocido como 'Herniación central '(Signos de disfunción neurológica descendentes y progresivos. Con estupor inicial que progresa a coma, alteraciones en el proceso respiratorio, pupilas inicialmente mióticas que pasan a ser midriáticas arreactivas al progresar la herniación. Y posturas de decorticación -rigidez y flexión de los brazos sobre el tórax, puños cerrados y piernas extendidas-, descerebración -extensión rígida de los brazos con rotación interna y piernas, inclinación de los dedos de los pies hacia abajo y arqueo hacia atrás de la cabeza- y finalmente flacidez. Aparecen los signos constitutivos de la triada de Cushing -bradicardia, hipertensión arterial y alteraciones respiratorias-).

La demora y retraso en el diagnóstico condujo al obvio retraso en el tratamiento adecuado. El retraso diagnóstico contribuyó a la generación de un cuadro clínico de hipertensión intracraneal y enclavamiento, es decir, unos síntomas derivados de un daño compresivo del tronco-encéfalo, síntomas que suelen ser condenadamente irreversibles tras su instauración y que, en la mayor parte de los casos conducen a la muerte encefálica. El problema mayor radica en que los facultativos actuantes no pusieron en marcha los mecanismos de que disponían para acelerar el proceso diagnóstico, y por ende terapéutico.

La obligación de todo médico que atiende a un paciente consiste en suministrarle los cuidados que requiera según el estado actual de la ciencia médica. Los eventos médicos referidos anteriormente exigían la realización precoz de un TAC craneal, que claramente hubiera aclarado el diagnóstico y así el tratamiento y por tanto hubiera evitado el fallecimiento. La defectuosa asistencia prestada precipitó el fallecimiento de Íñigo, cuando probablemente de no producirse este déficit sanitario se hubiese limitado el daño neurológico inducido y la evolución hubiese sido otra bien distinta. En el ámbito de la medicina necesaria, también llamada asistencial o curativa, en que la obligación lo es de medios y no de resultado, entiendo que este proceder no fue el adecuado y que la mala praxis médica es evidente. Según lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la atención médica recibida por la informada SÍ vulnera la práctica clínica habitual y los protocolos médicos de actuación conforme a los criterios de la 'lex artis ad hoc'.

OCTAVO.- En su informe de 22 de mayo de 2020, obrante a los folios 435 y siguientes del expediente administrativo, el Médico Inspector don Modesto no comparte la valoración del doctor Luis Francisco, habiendo concluido que:

'No constato incumplimiento alguno en la observancia de la lex artis ni en el deber de cuidado durante la asistencia prestada al paciente Íñigo'.

Considerando los motivos de la reclamación, el Inspector Médico ha sustentado su conclusión en las actuaciones documentadas en la historia clínica, que narra sucintamente, en los informes de los servicios implicados y en las siguientes consideraciones sobre el caso:

'La cuestión central aquí es si el HOSPITAL000 debió o no, dada la historia clínica del paciente, haber realizado un estudio intracraneal capaz de detectar una lesión ocupante de espacio.

El responsable del servicio de Pediatría del HOSPITAL000 es taxativo: 'NO'. Su argumentación es que, hasta el 1/3/19, no hubo exploración neurológica anormal de ninguna clase a excepción de la postrera rigidez de nuca, que se explicó en su momento como una meningitis vírica dada la elevada celularidad leucocitaria encontrada en la punción lumbar.

El hallazgo del DIRECCION002 se debe al empeoramiento clínico progresivo secundario a una hemorragia occipital que produjo un DIRECCION004. Ese día, el 19 de abril de 2.019, se hizo el TAC en el HOSPITAL001 de DIRECCION001. Nunca antes del 1 de marzo el paciente había presentado un cuadro rápidamente progresivo de semejante severidad'.

Por su parte, el perito designado por DIRECCION000., don David, Especialista en Pediatría, cuestiona en aspectos fundamentales la valoración de la praxis realidada por el perito de la parte actora, y es compatible con el informe de la Inspección Sanitaria, al concluir que:

'Tras análisis de la documentación aportada, se puede concluir que la praxis en relación a la atención a D. Íñigo por el Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid se ajusta a la Lex Artis ad Hoc'.

El dictamen pericial de praxis, que asimismo fue objeto de explicación y aclaración a preguntas de las partes, es también un informe motivado, que expresa sus fuentes, resume ampliamente los hechos recogidos en la historia clínica y expone detalladas consideraciones generales sobre la hidrocefalia, los tumores cerebrales infantiles.

Seguidamente analiza y valora la praxis médica, razonando que:

'Tras el estudio de la documentación, en base a la reclamación de los progenitores que alegan fallecimiento del menor por retraso diagnóstico de un tumor cerebral, conforme a mi leal saber y entender, extraigo las siguientes consideraciones:

· Es imposible saber con certeza desde cuando el menor padecía el tumor cerebral. Los tumores cerebrales se diagnostican cuando ocasionan manifestaciones clínicas como consecuencia de su crecimiento y afectan a las estructuras cerebrales o bien producen hidrocefalia. Desde el 22/08/18 hasta el 22/02/19 el menor presenta varios episodios en relación con procesos infecciosos, la mayoría de ellos asociando fiebre. Es cierto que en muchos presenta vómitos asociados y decaimiento, siendo estos síntomas muy habituales cuando un lactante menor de 2 años presenta un proceso infeccioso ya que es frecuente que los vómitos sean de flemas como consecuencia de la deglución de la mucosidad proveniente de las vías respiratorias superiores, como así ocurrió en varias ocasiones. En las repetidas exploraciones que se le hicieron por diferentes pediatras no hay ningún dato que permita sospechar que el menor padecía un proceso tumoral intracraneal ya que en todas ellas la exploración neurológica era normal. Es característico de un proceso continuo y persistente como un tumor cerebral que la sintomatología persista y no desaparezca. Como consecuencia del tumor, el menor debería haber permanecido con alteración del estado general de forma persistente, con datos de focalidad neurológica y además con vómitos repetidos que en el caso de las hidrocefalias son proyectivos y en escopetazo, no como los que presentaba el menor en relación todos ellos con procesos infecciosos, de flemas y autolimitados en el tiempo. En todos estos procesos me parece que las valoraciones, diagnósticos y actuaciones fueron correctos.

. Con respecto al ingreso del 22/02/19, que podría ser el mismo proceso que comenzó el 16/02/19 o bien ser distinto, cuando ingresa no presenta rigidez de nuca, siendo detectada a las 24 horas de ingreso. Nuevamente en este caso no presenta ningún dato de presión intracraneal como hubiese sido lo esperado de padecer un tumor que ocasionase hidrocefalia obstructiva ni presentaba ninguna sintomatología neurológica aparte de la rigidez nucal. Es cierto que tuvo vómitos y decaimiento, siendo estos compatibles con el diagnóstico de meningitis vírica que se realizó en base a los resultados de la punción lumbar. La evolución de este proceso fue hacia la mejoría desapareciendo los vómitos y mejorando el estado general del niño. En la documentación aportada hay además información que explican que en ese ese momento fuese poco probable que el menor tuviese hidrocefalia, ya que la presión de salida del líquido cefalorraquídeo al realizar la punción lumbar fue normal y las constantes durante el ingreso fueron normales, cuando lo esperable en caso de hidrocefalia hubiese sido que la salida hubiese sido elevada y hubiese presentado bradicardia y/o/ bradipnea y/o hipertensión arterial. En este caso, al evolucionar de forma satisfactoria, sin presentar déficits neurológicos y con un diagnóstico compatible con la sintomatología que presentaba al ingreso, sin datos que permitiesen sospechar otro proceso patológico no estaría indicado realizar una prueba radiológica. La actuación y los diagnósticos me parecen adecuados.

. La sintomatología de un tumor cerebral, en concreto de un tumor DIRECCION002, hubiese consistido en aparición progresiva de alteraciones de la marcha, dismetrías, crisis cerebrales, somnolencia vómitos en escopetazo,... síntomas que en ningún momento presentó el menor hasta el 19/04/19 que acude al HOSPITAL001 de DIRECCION001. Posteriormente, una vez que es diagnosticado y tratado tanto en el HOSPITAL001 de DIRECCION001 como en el HOSPITAL001, las actuaciones me parecen correctas'.

NOVENO.- No existen reglas generales preestablecidas para valorar los dictámenes de los peritos doctor Luis Francisco, designado por la parte actora, y doctor David, designado por DIRECCION000., salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba. Sin embargo, y pese al informe de la Inspección Sanitaria, adelantamos que la Sala atribuye mayor fuerza de convicción al dictamen realizado por don Luis Francisco, por su mayor cualificación técnica para valorar adecuadamente la asistencia sanitaria a que este proceso se refiere, ya que el citado perito es especialista en Neurocirugía, frente a la especialidad en Pediatría de don David.

En cualquier caso, el examen y decisión de las cuestiones litigiosas referentes a la conformidad con la 'lex artis' de la asistencia sanitaria y a la utilización de todos los medios disponibles para diagnosticar el DIRECCION002 que padeció el menor Íñigo, requiere la consideración separada de diversos tiempos.

El primero de los periodos abarca las asistencias en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 desde el día 22 de agosto de 2018 hasta el 19 de febrero de 2019, y se examinará siguiendo los informes que se encuentran en la historia clínica.

El motivo de la primera de esas asistencias fue que el menor, de 15 meses de edad, presentaba fiebre de hasta 39.5°, de unas 48 horas de evolución, con mucosidad leve, y sin tos, ni vómitos ni diarrea.

En la exploración física no se objetivaron signos meníngeos ni rigidez de nuca, pero sí orofaringe hiperémica, por lo que el diagnóstico fue: 'Síndrome febril de probable foco ORL', con indicación de tratamiento, control pediátrico en 48 horas y observación domiciliaria.

El 23 de agosto, se acudió nuevamente a Urgencias, al persistir la fiebre. Se efectuó exploración física -en lo que interesa a la exploración neurológica, se recoge: 'Neurológico. no meníngeos, no rigidez de nuca No focalidad'-y analítica, que llevaron al diagnóstico de 'faringitis aguda', con indicación de tratamiento y recomendaciones.

La siguiente visita al Servicio de Urgencias no se produjo hasta pasados tres meses. El día 20 de noviembre de 2018 el menor presentaba fiebre de 48 horas de duración, asociada con tos y con aumento de secreciones nasofaríngeas, así como un episodio de vómito. Se efectuó exploración física -'Neurológico: alerta y reactivo. Tono y fuerza muscular conservados. Sin rigidez de nuca. no signos meníngeos'-, y se diagnosticó bronquiolitis, con indicación de tratamiento, control pediátrico en 24 horas y observación domiciliaria.

El 14 y el 15 de diciembre de 2018 acudió nuevamente al Servicio de Urgencias por cuadro de rinorrea, y tos de varios días, vómitos en las últimas 24 horas, un episodio de febrícula y decaimiento. Se efectuó exploración física -'Neurol. activo y vital, No rigidez de nuca, signos meníngeos negativos. No focalidad', 'faringe hiperémica'-. Se efectuaron dos analíticas y se administró fluidoterapia, con mejoría lenta pero progresiva en las siguientes horas, y se diagnosticó 'Faringoamigdalilis aguda'.Fue dado de alta con tratamiento, control pediátrico en 48 horas y observación domiciliaria.

La siguiente asistencia en el Servicio de Urgencias fue dos meses más tarde:

El 6 de febrero de 2.019, acudió a Urgencias por clínica respiratoria; a la exploración se apreció faringe hiperémica, resultando normal la exploración neurológica.

El 12 de febrero de 2.019, el menor presentaba un cuadro catarral, sin fiebre, con mucha congestión nasal y vómitos ocasionales secundarios a las flemas. Se efectuó una exploración física - 'ORL: orofaringe intensamente hiperémica con hipertrofia amigdalar sin exudados con mucosidad clara'; 'Sistema nervioso: no signos meníngeos ni rigidez de nuca. NO focalidad neurológica'-. En el resumen evolutivo se recogió: 'solicito glucemia capilar y test de virus respiratorios. No presenta clínica de deshidratación o de dificultad respiratoria. Test de virus respiratorios: negativo para VRS e influenza';Se diagnosticó: 'Infección de vías respiratorias vía sin complicaciones bacterianas en la actualidad',y se dio de alta con tratamiento y observación de síntomas.

La asistencia en Urgencias del día 16 de febrero tuvo por causa fiebre de hasta 39º de 72 horas de evolución. Se realizó test de estreptococo, que resultó negativo, y Rx de tórax donde se objetivó infiltrado peribronquial basal derecho sin claras condensaciones, pautándose antibioterapia. En una nueva asistencia a Urgencias el día 19 de febrero de 2019, por persistencia de la fiebre, sin diarrea y con vómitos esporádicos con lemas, el menor presentaba a la exploración física ' faringe hiperémica'; 'Sistema nervioso no signos meníngeos ni rigidez de nuca. No focalidad neurológica'. Se solicitó analítica con serología para síndrome mononucleósico. Se diagnosticó 'síndrome febril sin datos de complicación bacteriana'. Se dio de alta con tratamiento antibiótico, y observación domiciliaria.

La secuencia fáctica descrita hasta ahora cuestiona la narración de hechos de la demanda, en la que parece que se hilvana la persistencia de síntomas a las diversas asistencias del Servicios de Urgencias del HOSPITAL000 en el periodo de tiempo que hemos indicado, como si no hubiese existido solución de continuidad, enfoque que no se compadece con la realidad de los acontecimientos.

Por ello, no compartimos la tesis de los recurrentes, de que se haya incurrido en falta de diligencia y de pericia en la atención sanitaria dispensada al menor entre el 22 de agosto de 2018 y el 19 de febrero de 2019, porque no es cierto que no se atendiese a los síntomas que presentaba, ya que durante ese tiempo no tuvo clínica neurológica sino de faringe e infecciones de vías respiratorias, y se hicieron pruebas analíticas, serológicas y radiológicas para el mejor diagnóstico de sus dolencias.

No se acredita, mediante ningún elemento probatorio, el desacierto en tales diagnósticos y tratamientos, ni cabe reprochar, como tampoco lo hizo el testigo-perito, doctor Borja, que los síntomas de nariz y garganta -de los que el paciente se iba recuperando- no hubieran llevado a los médicos a plantearse la posibilidad de un tumor cerebral, cuando se estaba en el caso de que no existían síntomas ni signos neurológicos, por lo que la asistencia al menor durante el antedicho periodo de tiempo en absoluto merece ser calificada como contraria a la 'lex artis' ni de falta de utilización de los medios adecuados para los diagnósticos y tratamientos correctos.

El segundo de los periodos asistenciales a examinar coincide con el ingreso hospitalario transcurrido desde el 22 de febrero hasta el 1 de marzo de 2019.

Según la historia clínica el día 22 de febrero de 2019, se acudió nuevamente a Urgencias por decaimiento, vómitos, escasa ingesta oral, pérdida de peso -800 gramos desde el día 2 de febrero- y sin fiebre desde 4 días antes. A la llegada, la exploración orofaríngea y neurológica resultaron normales. Se realizó analítica y, como presentaba deshidratación, se le ingresó para rehidratación intravenosa.

Sobre el ingreso hospitalario, en la historia clínica se recoge:

'EVOLUCIÓN Y COMENTARIOS:

Resumen Evolutivo: Se pasa a observación para canalización de vía venosa, toma de muestra y corrección de la deshidratación.

Se reciben los resultados de la analítica con una leve acidosis metabólica compensada. Se calcula una pauta para rehidratación: 800 mL de déficit (6.5%). Se pasan los primeros 250 mL con suero salino glucosado 5%. y se extravasa la vía. Dado que la respuesta clínica se prevé lenta se cambia a pauta clásica de rehidratación isotónica en 24 horas. Se decide ingreso para completar la recuperación.

Reexplorado tras 24 horas de ingreso, impresiona de nuca, sin focalidad neurologica. Se realiza punción lumbar, diagnosticándose de meningitis de probable origen virico, a la espera de cultivos. El cultivo de LCR llega tras 2 días, negativo PCR múltiple de virus en LCR negativa. El resultado de las múltiples serologias extraidas en la urgencia es negativo.

Recibe sueroterapia intravenosa por escasa ingesta los primeros 4 días de ingreso, permitiendo descender ritmo hasta suspender por mejoría de ingesta oral

Tras 4 días de ingreso y ante decaimiento persistente. sin irritabilidad ni fiebre. Se solicita ecografía abdominal, normal salvo esplenomegalia homogénea. Se extrae analítica, sin leucocitosis ni elevación de reactantes. Presenta mejoría progresiva del decaimiento. aceptando ingesta y queriendo jugar y moverse más. Permanece afebril durante su ingreso, con constantes normales. Ante mejoría clínica se decide alta.

DIAGNÓSTICOS Meningitis Vírica.

TRATAMIENTO y RECOMENDACIONES AL ALTA

- Dieta normal sin forzar. es normal que tenga poco apetito.

- Ofrecer abundantes líquidos en tomas pequeñas y frecuentes.

- Evitar ambientes secos: colocar humidificador o depósitos de agua en los radiadores.

- Observación domiciliaria de decaimiento excesivo. irritabilidad, rechazo de alimentación o comienzo de signos de dificultad respiratoria.

- Observación domiciliaria de los síntomas,

- Si la evolución no es favorable acudir de nuevo al servicio de urgencias de este hospital'.

Sobre esta asistencia, el Médico Inspector refiere en su informe que: ' El segundo día del ingreso se detecta rigidez de nuca, practicándose una punción lumbar que registra 120 leucocitos por mm cúbico, cuando lo normal es menos de 10. El cuadro clínico mejora progresivamente. El 28/2/19 la valoración de una facultativa del servicio de Pediatría del HOSPITAL000 subraya la mejoría del cuadro en las previas 24-48 horas, con Glasgow 15/15; la exploración neurológica detallada es, en síntesis, normal. Ante la mejoría se decide el alta el 1/3/19 con diagnóstico de meningitis vírica'.

Pues bien, el doctor Luis Francisco, Médico Especialista en Neurocirugía, califica de temeraria la práctica de la punción lumbar en situaciones de neoplasia encefálica sin realizar un previo estudio de TAC cerebral porque se coloca al paciente en riesgo de sufrir una herniación. Pero lo cierto es que la punción lumbar no produjo herniación. Asimismo califica como vulneración de la 'lex artis' que al menor se le diera de alta el 1 de marzo de 2019, con el diagnostico de meningitis vírica, sin haberle realizado el TAC cerebral pese al resultado negativo a virus de la punción y los episodios de rigidez de nuca y decaimiento sin fiebre durante el ingreso, conclusión que no comparten el Médico Inspector, don Modesto, y el perito de designación de DIRECCION000., don David, cuestión sobre la que se volverá más adelante.

El tercer periodo asistencial comienza a partir del ingreso en Urgencias del HOSPITAL001 de DIRECCION001 el día 19 de abril de 2019, donde finalmente se efectuó un TAC craneal que objetivó sangrado cerebeloso que condicionaba una hidrocefalia obstructiva, lo que dio lugar al traslado del paciente al HOSPITAL001 de Madrid, cuyo Servicio de Neurocirugía le intervino urgentemente, practicándole una craneotomia descompresiva de fosa posterior, exéresis de tumoración interhemisférica cerebelosa y colocación de válvula de drenaje ventricular.

El resultado de la anatomía patológica permitió el diagnóstico de DIRECCION002 de grado II-III, con afectación severa de la situación neurológica del menor hasta su fallecimiento el día 27 de abril de 2019.

Se ha de tener en cuenta que en la demanda se reprocha demora de más de 2 horas desde que el paciente presentó desconexión en el Hospital de DIRECCION001 hasta que fue trasladado al HOSPITAL001, pero no el resto de la actuación de los facultativos de ninguno de los citados hospitales.

Por ser de interés para el caso, se hace referencia a que en el informe de alta del servicio de Urgencias del HOSPITAL001 de DIRECCION001, se recoge lo que sigue:

'Motivo de consulta: Vómitos

Antecedentes personales: Ingreso en HOSPITAL000 en marzo 2019 por neumonía vírica y Meningitis vírica. Un Ingreso por bronquiolitis a los 5 meses. posteriormente broncoespasmos sin tratamiento de base. No otras enfermedades de interés

Alergias: No conocidas. Vacunaciones según calendario + Bexsero y rotavirus

Historia actual:

Niño de 23 meses que acude acompañado por su madre por vómitos y decaimiento desde ayer. Con aumento de los vómitos y empeoramiento del estado general progresivo Ultimo vómito en la sala de espera. No fiebre. No diarrea. Desde hace una semana presenta mucosidad nasal y flemas, con algún vómito ocasional de flemas sobre todo por las mañanas Diuresis disminuida esta mañana. Fue valorado por su pediatra el martes sin datos de alarma. Ayer valorado en CS en DIRECCION003. le pautaron amoxicilina 50 mg/kg por FAA, le han dado 3 dosis, aunque la ultima la ha vomitado.

Exploración física:

Peso (Kg.) 11.07. Temperatura. 36.00º. Frecuencia cardiaca (Ipm): 95 .TA: 102/57mmHo.

REG. afebril, hipoactivo Palidez cutáneomucosa, mucosas húmedas. Bien perfundido. No exantemasnipetequias. No signos de dificultad respiratoria. No adenopatias significativas. AC: rítmico. no auscultosoplos AP. buena ventilación bilateral, subcrepitantes y alguna sibilancia aislada. Abdomen blando, depresible, no impresiona de doloroso a la palpación, sin masas Mi organomegalias No signos deirritación pentoneal. Pulsos femorales normales. ORL: otoscopiaambos tímpanos sin alteraciones Faringe hiperémica, No exudado. No rigidez de nuca. signos meníngeos negativos

Pruebas complementarias

-Glucema capilar 142 ma/di

-Analíticas se adjuntan -Tóxicos en orina:negátivos (consentimiento verbal)

-EKG se adjunta

-TCcerebral Técnica: Se realiza TC secuencial de cráneo desde base hasta vértex sin administraciónde Civ.Diagnóstico: Sangrado DIRECCION002 que condiciona una hidrocefalia obstructiva. Comentario Se objetiva imagen hiperdensa en DIRECCION002 sugestiva de sangrado, sin poder descartar lesión subyacente, con efecto de masa sobre el tronco del encéfalo, que condiciona obliteración de las cisternas de la base, del cuarto ventrículo y del conducto de Silvio. ocasionando dilatación del III ventrículo y de los ventrículos laterales en relación con hidrocefalia secundaria.

Addendum

Además de la hidrocefalia se aprecia disminución generalizada del tamaño de los surcos corticales. Engrosamiento mucoso circunferencial de senos maxilares sugestivo de cambios inflamatorios inespecíficos. Engrosamiento del espesor mucoso del cavum en relación con hipertrofia adenoidea acorde a la edad

Se adjuntan imágenes

-Hemocultivo y urocultivo por sonda recogidos

Evolución

A su llegada hipoactivo aunque reactivo a estímulos, Glasgow 15/15, exploración neurológica sin alteraciones, con constantes en rango Se canaliza vía venosa periférica, se administra Suero salinofisiológico y posteriormente suero lucosalino 5% a 10 mi/kg/h IV durante2 horas Durante su estancia en Observación dormido y reactivo cuando se le despertaba. Por aparición de tiraje y subcrepitantes y sibilandias en la auscultación pulmonar se administra un aerosol de salbutamol con lo que mejora clínicamente. En analítica inicial (posible muestra arterial) presenta acidosis metabólica y trombocitosis sin otras alteraciones. Permanece estable hemodinámica y respiratoriamente, pero a las. 17:00 horas se objetiva frecuencia cardiaca de 50 lpm puntualmente, aumenta cuando se despierta hasta 80-90 Ipm. y se realiza EKG sin objetivarse alteraciones .Se realiza radiografía de tórax, sin alteraciones y se extrae gasometría capilar para control de acidosis, presentando en ese momento desconexión con el medio, rigidez y postura en opistótonos durante unos 15-30 segundos. posteriormente hipotonía con bradipnea/apneas y de nuevo postura en opistótonos seguida de hipotonía. Se traslada al box vital, se monitoriza, se canalizan 2 nuevas vias perifericas y se inicia ventilación CON Ambú. Por persistencia de desconexión con el medio e hipotonía se administra Buccolam 5 mg, inicialmente con buena respuesta (recupera frecuencia cardiaca y conecta con el medio) pero vuelve a presentar desconexión por lo que se administra diazepam 5mg IV. Tras esto dormido, FC sobre 130-150 lpm y satO2 98% con GN 2 Ipm y Glasgow9/15 tras administración de benzodiacepinas (Apertura ocular. 1, Respuesta motora 5, Respuesta verbal 2). Se realiza ecografía abdominal sin alteraciones. y TC cerebral donde. se objetiva sangrado DIRECCION002 conhidrocefalia obstructiva por lo que se traslada a HOSPITAL001 (se adjunta CD con imágenes). Comienza con respiración irregular y disminución de satO2, se coloca mascarilla con lo que mantiene satO2 98 pero persiste respiración irregular por lo que se coloca mascarilla laríngea 1 5 (no se consigue 1OT) conectado a respirador FIO2 35%. VT 95 (8ml'kg). PEEP 5, IE 1:2. Auscultación simétrica con abundantes secreciones Porta 2 vías venosas periféricas una en cada miembro superior, se traslada con suero glucosalimo 5% aNB (50 mil/h)

Previo al alta se objetiva HTA sin bradicardia, Constantes al alta. 122/98 mmHg. 170 Ipm

Diagnóstico Principal:

Sangrado cerebeloso que condiciona una hidrocefalia obstructiva.

Otros Diagnósticos:

Procedimientos:

Punción capilar y venosa (CIE 38 99) Sueroterapia (CIE 99 18)'.

Por muy rápida que hubiera sido la evolución del DIRECCION002, no es razonable pensar que el mismo se generó y desarrolló con posterioridad al ingreso hospitalario del menor entre el 22 de febrero y 1 de marzo de 2019, máxime cuando se le había llevado a Urgencias por decaimiento, vómitos, significativa pérdida de peso y estaba sin fiebre desde hacía 4 días, pero sí deshidratado hasta el punto de ingresarlo para rehidratación, habiendo resultado normal la exploración orofaríngea, a lo que se añade que, durante el ingreso, padeció episodios de rigidez de nuca y decaimiento, pero tampoco tuvo fiebre, así como que fueron negativos a virus los resultados de la punción lumbar, lo que no parece excesivamente compatible con el diagnóstico de meningitis vírica. Por ello compartimos la opinión del perito de la parte actora de que, ante la aparición de síntomas neurológicos no suficientemente explicables por algunos de los que presentaba el paciente y por el resultado de las pruebas -punción lumbar y ecografía abdominal- realizadas, debió efectuarse un TAC craneal antes de darle de alta, para descartar otra DIRECCION002, lo que no se hizo, razón por la cual se retrasó el diagnóstico y el tratamiento del DIRECCION002, y es probable o, cuando menos, posible que se favoreciera su evolución hacia el grado II-III.

Sin embargo, no apreciamos falta de empleo de los medios disponibles, ni demora imputable al Hospital de DIRECCION001, en el traslado del niño al HOSPITAL001.

DÉCIMO.-Interesa recordar ahora que antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la lex artis y por pérdida de la oportunidad, así como la interrelación entre ambas, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento, en que la citada sentencia parte de una inicial vulneración de la lex artis: aunque en ese caso existió un lapso temporal inicial en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la lex artis cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano, sin embargo, la indemnización del daño causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.

La similitud de ese caso con el de autos es clara porque, aunque en el ingreso hospitalario del 22 de febrero al 1 de marzo de 2019 se quebrantó la 'lex artis' por falta de un TAC cerebral, lo cierto es que no se ha acreditado la supervivencia del menor en el caso de habérsele dispensado en todo momento una asistencia correcta y tempestiva, entre otras razones porque se desconoce el grado de instauración del DIRECCION002 durante su estancia en el hospital.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En similar sentido, las de 16 de febrero de 2011, 16 de enero, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, 14 de octubre de 2014, y la de 25 de mayo de 2016 en la que se precisa: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...'.

Aunque en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, pero no vinculante, en el supuesto de autos, consideramos valorar globalmente las circunstancias concurrentes en este caso, en concreto, la tempranísima edad del paciente; el retraso, de un mes y medio, en el diagnóstico; la irreversibilidad del tumor cuando había alcanzado el grado II-III, frente a las posibilidades más favorables para la salud de Íñigo de habérsele diagnosticado en un estado más benigno; y que en este proceso no se han acreditado los porcentajes de supervivencia del paciente, a medio y largo plazo, si hubiera recibido antes una asistencia correcta. Valoramos, asimismo, que en el momento del fallecimiento de menor Íñigo, ya había nacido su hermana Lidia, que también era menor de edad, pero Edmundo no había nacido aún, por lo que consideramos que no cabe acordar indemnización a su favor.

Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización del daño moral causado a don Adriano, a doña Cristina y a la menor Lidia en la cantidad total de 60.000 euros, correspondiendo 6.000 euros a la menor, y el resto a sus padres, y de cuyo íntegro pago deberán responder conjunta y solidariamente la Comunidad de Madrid e DIRECCION000., como concesionaria del HOSPITAL000, pero no la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES, al no haberse ejercitado en el proceso la acción directa contra la aseguradora.

La antedicha indemnización se considera actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras).

Finalmente, sin perjuicio de no haber sido demandada, tampoco procedería imponer a SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) el abono de los intereses contemplados en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, al haberse determinado la indemnización en la presente resolución, por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

UNDÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por don Adriano y doña Cristina, en su propio nombre y en el de su hijos Lidia y Edmundo, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la Comunidad de Madrid y a DIRECCION000., al abono, con carácter solidario, de una indemnización actualizada de 60.000 euros en total y en los términos acordados en el fundamento jurídico décimo de esta sentencia, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1003-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1003-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.